银行卡合同中格式条款的效力认定
编辑：张雪楳 来源：最高院 点击进入：法律咨询热线
(一)实证分析与问题的提出
银行卡合同是典型的格式合同。合同条款由发卡行单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性的特征，为格式条款。①在司法实务中，争议较大的是格式条款的效力问题。现以两个问题为例进行分析。
1.关于持卡人透支后未按期还款，应支付复利、滞纳金、超限费等的约定是否有效问题。发卡行认为，依据《银行卡业务管理办法》和银行卡合同的约定，持卡人应支付上述款项。具体而言，《银行卡业务管理办法》第21条规定：“贷记卡持卡人选择最低还款额方式或超过发卡银行批准的信用额度用卡时，不再享受免息还款期待遇，应当支付未偿还部分自银行记账日起，按规定利率计算的透支利息。”第22条规定：“发卡银行对贷记卡持卡人未偿还最低还款额和超信用额度用卡的行为，应当分别按最低还款额未还部分、超过信用额度部分的5%收取滞纳金和超限费。”第23条规定：“贷记卡透支按月记收复利、准贷记卡透支按月计收单利，透支利率为日利率万分之五，并根据中国人民银行的此项利率调整而调整。”银行贷记卡章程规定：“持卡人若不能在到期还款日前足额偿还所欠银行款项，可按照约定方法核算出的最低还款额还款，还款额达到了最低还款额的，发卡行只对未清偿部分按照每日万分之五的利率收取从银行记账日起至最终全额还款日止的贷款利息，并按月计收复利；在到期还款日前还款额低于最低还款额的，除支付按照上述方法计算的贷款利息外，还应支付滞纳金(滞纳金额按超出最低还款额的未还欠款计算，收取比例为5%)；持卡人使用信用卡超出授信额度的，账户内所有的应付款项均不享受免息还款期待遇，并且若没有在到期还款日前偿还超限超额部分的款项，则应对超额部分自负超限费(超限费按超出授信额度的未还欠款计算，收取比例为5%)”。关于发卡行上述诉讼请求能否得到支持，在司法实务中主要有两种观点。第一种观点认定，该格式条款有效，应全部支持发卡行的诉讼请求。理由为：当事人之间依其自主意志订立银行卡合同，未违反法律法规及有关行业规定，应认定有效。商业银行作为独立的市场主体，有权在法律、行政法规、规章或相关行业规定的范围内，自主决定利息的计算方式或计算标准，该做法为正当的市场行为。第二种观点认为，应依法对格式条款的效力进行评价，对于违反公平原则的格式条款应否定其效力，对发卡行的诉讼请求部分不应全部支持。理由为：透支后，持卡人按每日万分之五计算利息，给付复利，复利属于违约金的一种形式。滞纳金与超限费在性质上亦属违约金。合同约定持卡人承担多种违约金的责任形式，属重复归责，于法不符。
2.关于密码交易视为本人交易行为条款的效力问题。在伪卡交易引发的银行卡纠纷案件中，发卡行认为，发行的银行卡章程、领用合约等法律文件中规定，“银行卡仅限本人使用”、“凡密码相符的交易均视为本人(合法)交易”。我国《银行卡业务管理办法》第39条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息计录，均为该项交易的有效凭据。”根据上述规定，在持卡人设置有交易密码的情形下，只要密码相符的交易，均应视为本人交易。关于该条款的效力，主要有两种争议观点。第一种观点认为，私人密码的使用意味着对交易者身份及交易内容予以确认。因此，该条款的约定符合法理，应认可其效力。第二种观点认为，一般而言，私人密码的使用意味着对交易者身份及交易内容予以确认。但如果有证据证明系信用卡的密码被他人非法盗取使用，则该密码交易不能视为持卡人本人行为。在目前我国银行卡的防伪技术不高、银行卡交易设备、交易系统安全性尚待提高的情形下更应作此认定，以保护持卡人的合法利益。因此，不能绝对认可该条款的效力。
由上述问题可见，在银行卡交易中，持卡人与发卡行签订有银行卡合同。因格式条款中多有一些专业术语和免责、限责条款，对于缺乏专业知识的持卡人而言，其与发卡行在银行卡信息的掌握上存在着不对称性，其注意能力和交涉能力也处于劣势，很难准确理解条款涵义和了解其法律后果，如果任由发卡行根据持卡人并不理解、未真正同意的格式条款内容确定当事人之间的权利和义务，任意免责、限责，则对持卡人有失公平，也有违民商法的诚实信用原则。因此，各国立法均对格式条款进行规制。②其主要规制内容有格式条款制定方的说明义务、格式条款的效力认定以及不利解释原则。本文主要对前两个问题进行研究。
(二)格式条款制定方的说明义务
关于格式条款定入合同的标准，各国立法规定不尽相同，但其共同的评价标准是是否得到相对人的同意，即当事人达成合意。“为维护契约形成自由的最低限度，企业经营者应以明示或者其他合理适当方式，告知相对人予以定性化契约条款定入契约，并使相对人了解条款内容。唯有完成此两项要件定性化契约条款始能因相对人的同意而成为契约的内容。”③因此，为确保持卡人的知情权和选择权，各国立法均规定了格式条款制定方的说明义务。
所谓说明义务，又称“醒意义务”，是指格式条款的制定方在合同订立过程中，依法承担的将格式条款向相对方进行提示、以及解释其涵义、内容和法律效力的义务。我国《合同法》第39条规定了格式条款提供方的说明义务。即：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。关于该义务的理解，应注意以下四点。
第一，关于该义务的性质。该义务系法定义务，具有法定性，不允许当事人通过合同条款予以排除和限制。
第二，关于该义务的内容。该义务包括提示和说明两方面内容。“提示”是使相对人注意并且知道格式条款的存在；而“说明”则是要求相对人理解格式条款的涵义、具体内容和法律后果。
第三，关于该义务的履行时点。该义务是先合同义务，具有先合同性，因此，该义务的履行时点为订立合同阶段。当然，在合同订立后制定方再对格式条款予以说明而相对人接受的，也应认定制定方履行了说明义务。
第四，关于该义务的履行标准和程度。关于说明义务的履行标准和程度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第6条进行了规定，即“采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”。由此可见，其应具备两个要件：其一为应采用特别标识进行提示；其二为该特别标识必须达到“足以引起对方注意”的程度。但《合同法解释(二)》并没有明确规定义务的履行标准和程度。笔者认为，该说明应使相对方明了该条款的真实含义和法律后果。关于何谓“使相对方明了该条款的真实含义和法律后果”，笔者认为，应采用客观标准为主、主观标准为辅的原则判定制定方是否履行了说明义务，即原则上，应达到使具有普通智识能力的社会主体能够理解的程度，“但兼顾智力欠缺、盲人、文盲等消费者的特殊情况。”④
(三)格式条款的效力认定
我国《合同法》第40条对格式条款的效力进行了规定，即：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《合同法解释(二)》第9条、第10条对未尽说明义务情形下格式条款的效力进行了规定。第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”第10条规定：“提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款的规定，并具有《合同法》第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”由上述规定可见，《合同法解释(二)》将未尽说明义务合同格式条款的效力规定为两类，一类为可撤销，一类为无效。第10条规定的无效情形应具备两个条件：第一，未尽说明义务；第二，属于《合同法》第40条规定的情形。
由此带来的问题是，如果尽到说明义务，但格式条款具有《合同法》第40条规定情形之一的，效力如何认定？其实质涉及如何协调《合同法》第39条和第40条规定的关系问题。梁慧星先生认为，两者存在矛盾。按照第39条的规定，格式合同中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效。可按照第40条的规定却认定“免除其责任”的免责条款绝对无效。笔者认为，应当说，第39条只是规定了格式条款制定方的说明义务，但对违反该义务的格式条款的效力未予规定，而第40条对格式条款的效力进行了规定。关于两者的关系问题，我们应立足于对格式条款效力进行评价应遵循的法理和法律规定原则基础之上。依据法理和法律规定，笔者认为，对于格式条款的效力评价，一般应考虑以下几个因素。
第一，是否违反法律的强制性规定。“强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定，”⑤其具有不得通过当事人的自主约定排除和变更该项规范适用的特性。因此，如果格式条款违反了法律的强制性规定，应认定无效，即使当事人双方对此达成了合意也不影响其效力认定。
第二，是否符合公平原则。规定当事人之间权利义务的格式条款实质是当事人双方对风险进行分配的约定。在其约定仅关系当事人之间的利益安排，不造成双方权义严重失衡，不违反公平的原则下，应认可其效力。英国《不公平合同条款法》第2条规定，免责或者限制责任的条款只有符合公平合理要求时才具有效力。所谓符合合理性条款要求，是指“根据订约当事人意图考虑到或者应当考虑到的一切条款看，该条款是公平的合理的。”⑥我国《消费者权益保护法》第24条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
第三，是否违反诚实信用原则、损害社会公共利益如果格式条款违反诚实信用原则，损害社会公共利益，则应否定其效力。《德国一般合同条款法》第9条规定，违反诚实信用原则的一般条款无效。我国台湾地区《消费者权益保护法》第12条规定：“定性化契约中的条款违反诚信原则，对消费者显失公平的，无效。”
由上述论述可见，对于属于绝对无效的格式条款，即使提供者尽到了说明义务，当事人之间达成合意，也不能认定有效。这里，关于《合同法》第40条关于“免除其责任”规定的理解，应进行限缩解释，应指“免除其履行主要义务而来的责任。关于“加重对方责任”规定的理解，也同样应作限缩解释，应理解为属于前述违反强行法规定、违反公平、诚实信用原则等无效情形。
(四)解决路径及制度设计
综上，银行卡合同中的格式条款，并不能被认为当然定入合同并认可其效力。首先，发卡行应对上述条款履行说明义务，经相对人同意后，方可认定当事人双方对上述格式条款达成合意，该条款定入合同，属于合同内容。其次，依法对该格式条款的效力进行评价。格式条款提供方对免责、限责条款未履行说明义务，且不属于《合同法》第40条规定情形的，应认定其为可撤销条款。格式条款的提供方未尽到说明义务，该格式条款属于《合同法》第40条规定情形的，应认定格式条款无效。
具体到前述收取复利、滞纳金、超限费格式条款的效力问题，笔者同意争议观点中的第二种观点。理由如下：《银行卡业务管理办法》系行政主管部门作出的规定，其性质为部门规章，并非《合同法》规定的可以作为认定合同效力依据的法律和行政法规，因此，对其规定是否具有合法性，应在尊重交易规则的基础上依据公平原则和诚实信用原则进行判断。
第一，关于透支利率为日利率万分之五的规定是否具有合法性问题。《银行卡业务管理办法》第23条规定：“透支利率为日利率万分之五，并根据中国人民银行的此项利率调整而调整。”有观点认为，该利率明显高于现行中国人民银行规定同期同类逾期贷款的利率，应依法进行调整。依据《银行卡业务管理办法》第6条的规定，贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。持卡人持卡透支，与发卡行之间形成借贷法律关系。但该借贷法律关系与一般意义上通过与商业银行签订借款合同的方式发放的贷款存在不同。其一般不要求持卡人提供物的担保，而只是提供保证这一人的担保方式。但在实际操作中，往往由申领人在信用卡领用合约中写明保证人，保证人并不在合约上签字。依据《担保法》的规定，保证人未在书面合同上签字的，除非其认可保证法律关系的存在，否则，难以认定保证法律关系有效设立。因此，信用卡形成的借款法律关系的担保较弱。而且，依据《银行卡业务管理办法》第20条的规定，贷记卡持卡人非现金交易享受免息还款期待遇和最低还款额待遇。基于上述优惠政策的设置，基于权利与风险义务对等原则，在到账日持卡人不偿还借款的，规定其透支利率适当高于中国人民银行确定的普通贷款利率具有其合理性。但应予注意的是，关于计算利息的本金数额，根据我国《银行卡业务管理办法》第21条的规定，应当支付未偿还部分自银行记账日起，按规定利率计算的透支利息。”我国台湾地区“信用卡定型化契约应记载事项及不得记载事项”也规定，银行以未缴帐款余额计息。但在实务中，有的银行在贷记卡章程或者合约中却规定，“在到期还款日前，还款额低于最低还款额的，应当支付全部透支额度自银行记账日起，按规定利率计算的透支利息。”该条款规定对已经偿还的本金部分也收取透支利息，有违违约责任的本质，故该规定无效，发卡行如主张已还款部分利息的，人民法院不应予以支持。
第二，关于应否收取复利问题。关于该问题，目前存在三种争议观点。第一种观点认为，应当说，商业银行对逾期贷款收取复利，是金融惯例。因此，应对收取复利部分予以支持。第二种观点认为，《商业银行法》第5条规定：“商业银行与客户的业务往来应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则。”《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。”《银行卡业务管理办法》规定的透支利率已经较高，带有惩罚性，因此，不应再收取复利。第三种观点认为，既然收取复利符合金融惯例，那么原则上应予支持，但应对复利的收取标准和收取数额应否进行限制，应规定利息总额的最高限额，避免造成实质不公平的结果。
第三，关于应否收取滞纳金问题。依据《银行卡业务管理办法》第22条的规定，发卡银行对贷记卡持卡人未偿还最低还款额部分按照5%收取滞纳金。笔者认为，在我国，滞纳金的称谓源于行政法上的滞纳金制度，一般指行政机关在征收税费过程中，因义务人迟延交纳税费而处罚的金钱，其是行政强制执行中执行罚的一种类型。因此，有观点认为，滞纳金只能发生在行政主体和行政相对人之间，不能发生在平等的民事法律关系中。⑦在我国公用事业领域，如水、电、银行等领域，确实存在收取滞纳金的做法，但随着体制改革的深入和上述领域推进市场化的进程，在我国电力和电信领域已经采用了违约金条款取代滞纳金条款。事实上，滞纳金针对的是还款人的逾期履行违约行为，而发卡行与持卡人是平等的民事主体，因此，其本质上应为违约金。该违约金应否收取，关键取决于我国法律对违约金责任适用的相关规定(详见后文)。
第四，关于超限费收取的合理性问题。依据《银行卡业务管理办法》第22条的规定，发卡银行对贷记卡持卡人超信用额度用卡的行为，对超过信用额度部分的5%收取超限费。发卡行根据申请人的资信情况，给予其相应的信用额度。信用额度是当事人双方对透支限额的约定。超限费的收取是针对持卡人一方违反信用额度规定的行为而规定的违约责任，因此，其性质应属违约金。但有观点认为，既然发卡行设定了信用额度，就应该依约在信用额度内对持卡人提供款项，对持卡人的透支数额采取技术措施进行限制。在发卡行不采取限制措施情形下，持卡人超出信用额度透支的，应认定发卡行认可持卡人的透支行为，双方对透支额度达成新的合意，因此，持卡人不构成违约，发卡行不应对超额部分收取超限费。即使认定双方未对超过原信用额度的部分达成合意，但只要持卡人在免息还款日之前偿还了全部透支款、持卡人超额透支行为不具有信用风险，没有给发卡行造成损失的，发卡行就不应收取超限费。即使持卡人在免息还款日之前没有偿还全部透支款，但由于复利已经带有惩罚性质、滞纳金也是违约金的一种，再收取超限费，客观上会造成收取的违约金数额过高，有违公平原则。正因为此，近年来，一些发卡行已经取消了超限费的规定。中国银监会颁发的《商业银行信用卡业务监督管理办法》第53条也对超限费的收取进行限制，其规定：“信用卡未经持卡人申请并开通超授信额度用卡服务，不得以任何形式扣收超限费。”综上，关于发卡行诉请持卡人给付透支款的利息、复利、滞纳金、超限费的诉讼请求应否支持问题，关键取决于对上述费用性质的界定。如前所述，其性质为违约金。依据我国《合同法》第114条的规定，违约金的功能是以补偿性为准、惩罚性为辅，简言之，我国允许惩罚性违约金的存在。美国也规定了信用卡迟延费(credit card fee)，其是发卡行对持卡人没有按期偿还信用卡透支金额的违约行为收取的惩罚性违约金。但对于违约金的收取限额，我国《合同法》及其司法解释规定了违约方有对约定过高的违约金请求调低的权利，以维护公平和诚实信用原则。其他国家立法中也对违约金的收取额度进行了规定，如美国2009年《信用卡问责、责任和信息披露法》规定，禁止发卡机构对信用卡透支采取“双周期计息”法。日本《利息限制费》规定：“本金未满10万日元的，年利率不得超过20%；本金在10万日元以上不满100万元日元的，年利率不得超过18%；本金在100万日元以上的，年利率不得超过15%”。超过法定利息限制的，超过部分无效。由上述规定可见，对发卡行收取的上述利息、复利、滞纳金、超限费等进行限制，是必要的，但关于限制的标准，尚待进一步研究。
具体到前述关于密码交易即视为本人交易行为条款的效力问题，笔者同意前述争议观点中的第二种观点。因为，私人密码具有三个特性。第一，秘密性。在使用私人密码的场合，私人密码系由本人设置并持有，银行的交易系统中不会显示持卡人设定的密码的具体内容。除非本人泄密或者被他人窃取，本人之外的第三人并不知晓。第二，唯一性和专有性。1张银行卡只能设定1个密码，二者存在一一对应关系。该密码应由持卡人专有和控制。密码拥有者负有妥善保护其密码不被泄露、不被滥用的义务。第三，确认性。通说认为，私人密码是电子签名的基本方式，在有关国家、地区及国际组织的立法中也规定，包括密码在内的数据电文的使用被视为一种数字签名。依据我国《电子签名法》第2条对电子签名的界定，私人密码的使用意味着对交易者身份及交易内容予以确认。基于上述三个特征，产生了私人密码的使用效力规则，即本人行为原则，亦即：原则上，凡是使用私人密码从事的交易即为本人进行了交易，本人不得抵赖，不得否认曾经接收或发送某些特殊的文件或数据。但如果规定在所有情形下的凭密码交易均视同本人交易也存在着不公平。例如，持卡人对密码尽到了妥善保管义务，因发卡行提供的密码技术软件安全性较低，导致密码被他人破译和窃取，并进行伪卡交易的，不能认定密码交易即为本人交易。再如本人在密码被他人窃取后己向发卡行申请挂失，在挂失后，发卡行应知晓密码交易并非为本人交易。正因为此关于本人行为原则的适用，在理论界和司法界均认为，应对本人行为原则规定适用除外情形。我国台湾地区最高司法机构的近期判决认为，至于非持卡人所为之签帐消费行为(如信用卡冒用、盗刷等)，因指示不存在，故发卡银行对持卡人无必要费用偿还请求权。中国银行业协会也持该观点，其在自己编写的书中认为：“私人秘密的使用效力规则，即只要客观上在交易中使用了私人密码，如无免责事由，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此应承担相应的责任。”⑧
除上述格式条款外，关于银行卡合同中还款顺序、预借现金费、无条件地授权发卡人使用持卡人信息的条款，系统设备故障责任承担条款、挂失风险责任等格式条款的效力认定，也应依据上述原则和法律规定进行。
(五)司法实务中应注意的问题
在实务操作中，在银行卡领用单上均统一印制“申请人声明”，其内容大致为，本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合同(协议)的各项规则。发卡行要求申请人抄录一遍上述表述后进行签字。该作法能否认定发卡行已履行了明确说明义务呢？笔者认为，如果发卡行向申请人提示和说明了条款中的免责和限责内容，申领人再抄录和签字的，上述声明可以证明发卡行已经尽到了说明义务。但在司法实务中，确实大量存在发卡行并不实际对免责、限责格式条款进行说明，而只是要求申请人抄写一遍上述内容后签字的行为，在该情形下，发卡行并没有对格式条款中的免责、限责条款尽到说明义务。如果申请人有证据证明发卡行并没有实际尽到说明义务的，签字本身并不代表持卡人认可发卡行尽到说明义务。为妥当起见，建议发卡行明确标注出免责和限责条款，并进行提示和书面说明，最终由申请人进行签字，以真正尽到说明义务，避免争议。