重修刑诉法
编辑：佚名 来源：财经网 点击进入：法律咨询热线
该如何评价现行《刑事诉讼法》？
今年2月，因浙江乐清钱云会案（参见《财经》2011年第2期“乐清车轮”），中国政法大学两位副教授——萧瀚和吴丹红，就此在微博上展开了一场辩论。
在萧瀚看来，整部刑事诉讼法（下称刑诉法）违反程序正义原则，理由之一是该法并未规定“不得自证其罪”原则以及嫌疑人的沉默权，未达《联合国公民权利与政治权利公约》水准，故而达不到善法的“及格线”。
吴丹红则认为，刑诉法虽存在很多问题，但不能因为没有上述规定就一无是处，且“不要借口恶法非法就去违背”。
这场公共辩论背后，凸显的是修改刑诉法的急迫性。
据《财经》记者了解，“不得自证其罪原则”将有望进入刑诉法。在全国人大法工委刑法室小范围征求意见的一份初稿中，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，被“不得采取强迫的手段，强迫任何人证明自己有罪”取代。
确立“不得自证其罪”原则只是此次重修刑诉法的一项内容。在死刑复核、律师权利、减少羁押、证据规定、量刑规则等众多程序方面，刑诉法都将进行修改。
“如果条文较少，可能将以修正案形式，在今年8月份交（人大）常委会讨论；如果条文较多，那么就有可能交2012年（全国人民代表）大会审议修订案。”一位接近人大法工委的人士透露。
重修刑诉法启动之际，《财经》杂志约访三位国内刑诉法学者：中国政法大学教授樊崇义、中国人民大学教授陈卫东和北京大学教授陈瑞华，研讨刑诉法修改的核心问题。
律师权利突围
现行刑事司法制度下，律师的权利受到限制：律师会见需要经过侦查机关批准；律师在侦查阶段无法以辩护人身份介入；律师阅卷权并未得到明确保障；《刑法》第306条规定的“律师伪证罪”则成为悬在律师头上的达摩克利斯之剑。
这些缺陷，导致中国律师长期面临“会见难、阅卷难、调查取证难”的困境。
2007年12月通过、2008年6月1日正式实施的《律师法》明确保障了律师的四大权利：会见权、阅卷权、调查取证权及言论豁免权，由此与刑诉法发生冲突。由于实务部门的抵制，使得《律师法》“有法无依”。
据《财经》记者了解，此次修改刑诉法，将着重考虑与《律师法》的衔接问题。除了纳入《律师法》相关规定，可能在介入阶段等问题上有所突破。
陈卫东：与《律师法》的衔接，应该很容易得到解决。《律师法》的内容，必然会体现在刑诉法的修改中，我还期待能有所突破。
除了律师会见权、会见犯罪嫌疑人或被告人时不被监听等应该落实外，这次最有可能出现的突破是律师在侦查阶段就可以辩护人的身份介入。此外，明确律师在场权，也是将来的方向。
陈瑞华：《律师法》不被实施，一个原因是法律位阶问题。刑诉法1996年修改，《律师法》是2007年10月28日颁布，根据后法优于前法的原理，应该是律师法有优先的适用性，但争论的焦点是，《律师法》是全国人大常委会通过的，而刑诉法是全国人民代表大会通过的。从法律位阶上来看，刑诉法是《宪法》之下的法，是第二位阶的法。
《律师法》不能实施还在于根本未经公检法实验。法律通过了，公检法不执行，《律师法》陷入了前所未有的危机中，个别条文被搁置被架空，理由冠冕堂皇：“我们宁愿执行刑诉法，也不执行《律师法》。”所以这次刑诉法肯定要改。
樊崇义：就《律师法》对刑辩律师规定的四大权利：阅卷权、会见权、调查权和律师在法庭上的言论豁免权，我认为都会在刑诉法中体现。把律师介入的时间提前到侦查阶段，学界是没有分歧的，但实务部门的意见可能有分歧。
律师在场权，人们的看法不统一，这就很难。我搞的三项改革实验：录音、录像、律师在场。录音录像没问题；律师在场权仍在试点和实验中，范围在扩大。这是时间问题，迟早会确认。
要保障律师权利，最重要的是建立相应的制裁措施。要是侵犯了这几个权利，就要有制裁措施。你剥夺了会见权，诉讼就不能进行；该阅卷不叫人家阅卷，就会构成上诉的理由，可以发回重审。
死刑复核程序改造
2007年，作为近年来司法改革最重要的成果，最高法院正式收回了下放27年的死刑复核权。为保障其运行，需要建立一系列配套措施，最为重要的两件是：最高法院的机构人员配置，以及死刑复核程序。
其中后者的制度意义更为重大，虽几经研讨，但争议重重，迄今未能解决。目前实际运作的死刑复核不是一个诉讼程序，不开庭，不会见，律师无法参与，仅凭法官阅卷，高度行政化运作。
如何定性死刑复核权？目前的死刑复核程序存在哪些问题？对之进行诉讼化改造是否可行？如何应对这些问题，将决定死刑复核程序的未来。
陈瑞华：最高法院收回死刑复核权，是一个巨大的进步，死刑案件的审判质量得到改善。但是，社会不满意。这是因为死刑复核程序存在问题，首先是黑箱操作。书面审、间接审、不开庭。不仅不开庭，也不听取双方意见，没有辩论的机会。程序不公开不透明，一个案件想去调查核实就去调查核实，派人去审核，然后合议庭讨论，完全法院一家说了算。
这是高度的行政化的运作方式，内部审批现象尤为严重。
第二是质量堪忧。调查阅卷看的都是一审二审适用的材料，你怎么能够发现问题呢？
第三是私下阅卷、私下提审被告、私下调查案件。现在有一定妥协，最高检察院可以介入，律师可以提交辩护意见。但离律师参与还有一定距离。
关键是，最高法院始终不承认这是一个审判程序，认为是一个内部的行政程序。但既然不是审判程序，凭什么否定前面的判决？此外，这还会令人担心权力滥用。
死刑复核怎么改？将之彻底改变成一个审判程序，并非简单的三审，不用上诉就可以启动。最高法院一定要开庭，同时给律师们一个真正能发表意见的机会。
与其是一种非正常的会见，为什么不在一个公开的法庭上进行辩论呢？
樊崇义：死刑复核程序，打破了两审终审制，这个程序应该如何定位？究竟是搞诉讼化改造，还是定位成一个特别审查程序？这是一个难题。
对其进行诉讼化改造，搞三审终审，首先要对审判制度进行改革。三审终审并不适合，国家这么大，死刑犯到北京来，谁来押送？证人证物到北京，谁来送？光看守所问题都解决不了。这太脱离中国实际了。
我把它定位为一个救济审查程序，带有一定的行政色彩。现有的基础上，能不能进一步扩大民主？律师能不能参与？到最高法院了，如何听取律师的意见？刑诉法这次应该体现。会见被告问题，最近发明了视频会见，这些都是很好的办法。再有，能不能做到死刑案件二审都开庭，从一审到二审，也有一定的难度。犯人的押送，证据的运送等困难，能不能进一步克服，把好二审这一关。
死刑案件要不要规定期限？我不主张。因为人命关天，长久羁押也比错杀强。要减少死刑，关键在程序上解决。
《刑法》规定，死刑只适用于极其严重的犯罪。刑诉法就得把这个“极其严重”规范化，我认为，未成年人犯罪、家庭纠纷犯罪、被害人有过错的犯罪、义愤杀人，甚至包括经济犯罪，都不应适用死刑，因为人的生命价值与经济价值很难等同对待。
着力减少羁押
超期羁押被称为中国刑事司法三大顽症之一。所谓超期羁押，指的是羁押时间超过了法定的羁押期限。与之相伴生的是高羁押率。来自最高检察院的数据显示，近十年来全国羁押率保持在85％左右。
超期羁押和高羁押率问题，与中国刑事司法实践中强制措施结构失衡有关。逮捕被滥用，而取保候审却极少被使用，导致“一捕到底”“一押到底”。究其根源，则与目前以人证为中心的侦查模式分不开。
故而，此次刑诉法修改，将明确逮捕、取保候审等强制措施的条件，同时亦将规定多种技术侦查手段，以改变目前过度依赖口供的侦查模式。与之相伴，羁押期限、办案期限或将被延长。
樊崇义：这次解决超期羁押的一个思路，有人认为是延长办案期限，一审二审程序的期限都要延长。但世界的潮流都在缩短，尽量做到及时、迅速，我的意见，除了涉黑、反恐等少数案件例外，办案期限即使不缩短，也不能延长。
设定一个办案期限，也不是一刀切。在有限的时间，要尽快解决。不是说我们所有的案件拘留的期限都是37天，到时候不行就超期羁押。本来只有特殊案件才延长30天，现在是绝大部分案件都延长30天。
比如传唤时间12个小时，都说不够。但1996年修改刑诉法时，12个小时就是世界之最。这回还延长，那就是车轮战了。12个小时不够，可以变更强制措施。有人说没证据谈何变更，你没有证据，凭什么抓人？凭什么无休止地关押下去，还有没有公平正义？
解决超期羁押，有两个方案，一个是办案期限和羁押期限分开。羁押期限不能延长，办案期限可以延长。必要的时候，两个期限单列，解决超期羁押问题。
第二个方案，是侦查和收集证据的模式，从口供为主转向物证为主。功夫不能老下在拿口供上，要深入到经济活动的每一个环节、流程，去收集证据，拿到证据再控制人。我们提了一个口号，从口供为本，转向物证为本。
我们的侦查手段，过去是以人证为本，询问被告、询问被害人、询问证人、通缉，都是以人证为主，拿人证。现在要增加科学技术手段、秘密侦查手段，其中包括监听、手机定位、DNA鉴定、测谎器、卧底侦查、用技术手段搜集真凭实据等等。
陈瑞华：一个现实是逮捕现在已经异化成定罪的前奏，刑罚的预演，它的功能和定位已经完全异化了，一旦批准逮捕，马上定罪。取保候审则异化为缓刑的预演，相当于只要取保候审就是要搞缓刑。
1996年修改的刑诉法中，废除了收容审查制度，这是个重大的进步，但逮捕功能的异化，90％的高羁押率，却没有根本的解决。
为什么看守所里面老出现恐怖、暴力，甚至刑讯逼供、超期羁押等各种各样的违法现象，归根结底是看守所的归属问题，是由侦查机关直接掌控看守所带来的。看守所这个体制让公安机关、检察机关的关系出现了一些异化，超期羁押问题难以解决。
陈卫东：刑诉法并不存在独立的羁押制度。羁押成为采取强制措施后的当然结果，并不具有任何独立性。而且，刑诉法对于羁押权未规定有效的控制机制，实际的司法工作机制则鼓励羁押，而不是减少羁押。由于把人羁押起来并无风险，久而久之，就出现宁愿错捕错拘、超期羁押。
2005年，我们起草了一部《模范刑事诉讼法典》。在羁押的条件、审批程序上，我们将之明确为有再犯、妨害作证或者逃跑的可能性的。对取保候审的条件，也规范为未成年人、老年人、罪行较轻的犯罪嫌疑人等。在世界上发达的法治国家，都贯穿着一个理念，就是犯罪嫌疑人以保释为常态，以羁押为例外。因此，要减少羁押，就应该加强取保候审的作用。
衔接司法改革
如同去年上会审议的刑法修正案八，此次重修刑诉法，与司法改革息息相关。
近年来，多项司法改革措施已突破了刑诉法：《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对证据制度的革新、量刑规范化对量刑程序的改革、刑事和解制度对起诉制度的突破等等，都使得刑诉法面临不得不改的局面。
但中央司法体制改革领导小组所规划实施的司法改革，如何与全国人大的立法相衔接，是一个难题。在这里，法律和政治之间的关系、立法机关与行政机关的关系，仍需厘清。
陈瑞华：司法体制改革已经大大地加快了中国变革的速度。比如量刑程序改革，定罪和量刑相对分离，检察官可以提出量刑意见，构建出控辩式的、辩论式的，公开透明的量刑程序，突破了刑诉法。还有刑事和解制度等。
近十年来，自生自发的、自下而上的一系列改革，突破了刑诉法的规定。刑诉法再不修改的话，就会被架空，出现严重的法律规避现象，刑诉法不被遵守了，实务部门遵守的是那些司法解释、行政文件。
樊崇义：近两年来司法改革的成果应当法典化。现在一个主要的问题是，怎么写？改革的成果很多，你不能都写上；要把改革中深入人心的、又是对民主和法治进程有利的重大成果，写进刑诉法典。如侦查过程中的录音录像问题、解决刑讯逼供问题的原则与措施、律师几大权利问题。这需要深化总结研讨，仔细甄别。
其中，很重要的一点是总结我们30年“严打”的经验，把宽严相济的刑事政策在程序上体现出来。30年来，我们一直保持着高压态势，现在要社会和谐，化解社会矛盾，不能把对立面搞得太宽。如何化解矛盾，不仅仅是实体问题，更重要的是程序问题，要叫老百姓看见过程是公平正义的。
因此，这次要扩大简易程序的范围，规定刑事和解制度、附条件不起诉制度，细化被告人认罪程序、未成年人程序、精神病强制性医疗程序等等。
总体来说，不要全部按照司法改革的框架来搞，刑诉法也有一个体系，要在不违背诉讼规律的情况下吸收司法改革成果。
陈卫东：司法改革不是立法，是中央亲自推动的一项政治任务，二者的对象、目标很吻合。从目前的形势来看，司法改革是刑诉法的前奏和准备。
司法改革的成果，并不一定要反映在刑诉法的修订中。其中一部分要吸收，比如死刑复核权的收回，两个证据规定的出台等等，但是立法有其自身的规律，不应当把司法改革的所有内容都放到立法中，这样会破坏立法的独立性。
司法改革是改革、探索，要经过实践验证，正确的要吸收，不正确的不能吸收。
现在司法改革的模式，是实务部门提出和其有关的意见和建议，然后由中央司法体制改革领导小组认可的。由实务部门主导起草相关的内容，一直是我们的传统。这种情况下，部门利益的驱动往往会影响改革的方向。因此，刑诉法的修改要超脱一些，不能完全照搬司法改革的成果。