从一起著作权纠纷看行业协会在著作权保护中的作用
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2003年10月，中国音乐著作权协会以侵犯著作权为由，状告福建某电视剧制作公司在拍摄电视连续剧《＊＊的承诺》中，使用了《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》、《一无所有》4首音乐作品，而这些音乐作品的著作权人均为中国音乐著作权协会的会员，并授权中国音乐著作权协会代其进行授权许可使用并进行侵权方面的诉讼。中国音乐著作权协会认为，在剧中，被告将《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》3首作品作为背景音乐使用，而将《一无所有》作为插曲使用，而这些使用均是未经著作权人及中国音乐著作权协会授权的。电视剧拍摄完成后，先后在国内多家电视台播放，并授权他人以VCD光盘的形式出版发行，据此，中国音乐著作权协会认为被告的行为侵权，并给著作权人造成巨大的经济损失，因此，起诉至北京市第一中级人民法院，要求停止侵权，赔偿损失。福建格律律师事务所接受本案被告的委托后，指派我和黄声春律师担任其代理人，参与了本案的诉讼活动。针对原告的诉讼请求，被告提出了几点答辩意见：首先，在电视剧制作过程中，被告与中国音乐著作权协会进行了许可使用方面的沟通与谈判，但因为音乐著作权协会的不积极配合、态度消极而没有结果；其次，何为背景音乐、何为插曲没有一个相对明确的认定标准，尤其在本案中，被原告认定为作为插曲使用的《一无所有》，在剧中仅仅体现为一个剧中人的哼唱，而且只唱了一句，时间仅为7秒钟，不应当认定为插曲。另外，原告所依据的赔偿标准即为原告自身所制定的，而且原告本身为不具有行政职能的社会团体组织，其没有制定收费标准的职能，更无权对所谓侵权行为进行罚款，等等。
本案于2004年5月20日于北京第一中级人民法院开庭审理，案件的审理引起了广大媒体的关注，中央电视台以及北京的多个平面媒体的记者前往法庭旁听，5月21日中央二台《第一时间》《经济信息联播》播出了名为“7秒种算不算插曲”的新闻报道，同时，北京及福州的多家平面媒体也进行了相关的报道，网络上也进行了多方的讨论。央视《今日说法》栏目也跟进进行了采访。之所以吸引了如此多的媒体目光，原因就在于中国音乐著作权协会近期的一系列诉讼活动。正如央视节目中所说：如果评选一个最近做原告最多的单位，那么可能就是中国音乐著作权协会了。的确，音乐著作权的特点，决定了它可能遭受的侵权形式的多样性，中国音乐著作权协会的诉讼目标涉及电视台、影视公司、酒吧、商场、网络（音乐下载）等一系列组织、个人。同样，这些也给著作权协会进行维权带来了相当的工作量。
2004年6月，北京市第一中级人民法院做出一审判决，该判决基本采纳了被告的答辩意见，认定使用《青藏高原》《辣妹子》《我热恋的故乡》3首歌作为背景音乐构成侵权，但原告所依据赔偿标准未经有关部门批准，不能作为计算损失的标准，而由法院综合被侵权的音乐作品的数量、使用方式、时间等酌情确定；对于《一无所有》的使用，法院认为在涉案电视剧中对该作品的使用仅有7秒钟，被告的使用行为对该作品的正常使用不产生任何实质不利影响，也未实质损害该作品的权利人的合法权益，因此，不构成侵权。最后，法院确定了一个相对合理的费用，这个费用基本符合被告的心理期待的价位。应该讲，被告从拍剧时协商未果，到事后被告，从其主观来说，均是愿意支付使用费的，但谈判的过程包括诉讼后协商的过程中国音乐著作权协会并没有进行相应积极的配合，此份判决对被告来说，是完全可以接受的。
一、本案诉讼中所涉及的法律层面的问题。
本案告以段落，但中国音乐著作权协会的诉讼之路却远未停止，相对而言，本案在中国音乐著作权所提起的诸多侵权诉讼当中，是比较简单的。首先，本案所涉及的音乐曲目少；其次，涉及的音乐曲目包括使用的时间和次数较容易统计，只要观看电视剧进行统计即可得到相对准确的数字；而对于更多的音乐著作权侵权诉讼，权利人则面临着更多的困难，酒吧、商场的背景音乐如何统计，如何计算，总不能天天跟踪吧，而更加难以控制的网络下载则给现实提出了更高的要求。而即使本案中，无论是被告答辩意见还是代理人的代理意见，可以说还是集中反应了音乐著作权侵权诉讼案件中著作权人以及使用人共同遇到的法律困境。
第一、著作权许可使用的程序不明晰，造成使用人在使用前不知如何对使用某作品提出许可的请求并进行谈判。我们现在看到的情况是，影视作品的制作者著作权保护意识已日渐提高，但为什么音乐著作权在保护上还会遇到相当的问题，除前面讲到的音乐著作权使用的特殊性、多样性之外，作为有众多会员并得到各著作权人授权的中国音乐著作权协会来讲，除了维权之外，还应该考虑设计一个良性的、畅通的一个提出许可使用的程序。便于使用人提出请求、进行协商。如果进行协商的成本（这里包括人力、时间的付出）高于被确认侵权后支付的成本，所产生的结果显然不是著作权人希望看到的。
第二、对侵权行为的确认标准相对不明确，还以本案以例，何为背景音乐，如果在拍戏时正好有人在放某个音乐，又恰好进入了影视剧中，而本剧并没有使用该音乐作品的意图，那么是不是也构成背景音乐。又如，何为插曲，在本案代理中，我们就提出，插曲应该是一个影视作品中音乐元素的重要的、集中的体现，它和影视作品之间的应有相当程度的联系，通俗一点讲，听到这个插曲，会使人想到这部影视剧。而对此并没有一个相对明确的判别尺度，从本案有关《一无所有》是否为插曲的判决可以看出法官也运用了一种社会常人通常所运用的判断标准。
第三、对音乐著作权使用及赔偿的标准问题。这里也是许可使用包括侵权赔偿请求时遇到的一个大的障碍。本案的判决基本上否定了中国音乐著作权协会所制定的标准。否定的原因是因为音乐著作权协会的主体身份和职能。但这里，同时提出一个问题，就是要不要有一个音乐著作权使用费的标准，由谁来制定比较恰当，这个标准为多少比较恰当。
二、著作权权利保护与人类文明进步之间的矛盾
另外，音乐著作权权利与其他知识产权权利保护一样，也会遇到一个同样的问题，就是如何解决权利保护与推动人类文明进步之间的矛盾。我们知道，任何技术进步、智力成果的产生的最终目的都是为了推动人类文明的发展，音乐作为人类精神世界的重要内容，一个优秀作品对人精神文明的促进作用是无法估量的。作为一个著作权人无论他或她的最现实或最直接的目的是什么，但终极的目的肯定也是用优秀的作品感染人，因此，优秀的作品作为权利来说是由权利人享有，但同时它也是人类共同的财富。从权利保护来讲，我们必须保护权利人的权利；而从社会功能的角度来看，我们保护权利人的最终目的，也是为了保证它被用在社会需要的地方。不应因权利保护而损害或者无法实现作品的社会功能。在专利法律制度中，存在着“强制许可”制度，而著作权因其包含有人格内容而很难确立这个制度，比如，对于内容不健康的影视作品，著作权人有权拒绝许可使用，但如果一部好的影视作品，或者一个好的热烈的公众场合，需要一个作品作为背景来拱托和展现，却被著作权人或代理人坚决的拒绝，显然对各方也是一个损失，这也不是法律保护的目的。
三、本案对行业协会在著作权保护中权利行使的几点启示
著作权的保护对我国来讲应该说还是一个新的课题，随着我国市场经济法律建设的进行，以及适应国际组织、协定等国际通行规则的要求，我国的著作权立法经过几次修订，基本确立了著作权保护制度以及保护细则。但是公众淡薄的著作权意识以及相对落后的保护手段与复杂的著作权使用及侵权形式使得我国的著作权保护在实践中遇到较多的障碍。应该讲，通过著作权协会主张权利也是著作权保护过程中著作权人所做的努力，并取得了一定的效果，但是本案也向我们提出的新的问题，如何规范著作权协会的活动，真正发挥著作权协会的作用，笔者认为，只有法治前提下的协会治理才能得到支持，而这个也是著作权权利保障的一个努力方向。
1、协会的治理必须建立在法律的支持之下。
本案中，著作权协会自行制定的收费和赔偿标准在法律的审理之下被认定为无效，这就要求无论协会的何种行为必须取得相应的法律支持。协会应在法律的授权之下担当著作权保护的重要角色，并将实践中获得的信息向有权部门提供，积极参与立法，使得法律在制定上依实践情况得以细化，从而使权利保护获得更多的依据。比如，其可以综合作品在各种使用形式下的不同情况，提出相应的侵权认定标准、收费建议，从而使自己在行使权利或要求权利保护时有法可依。协会的社团性质是其行使权利时应牢记的，它的权利来自于法律和著作权人的授权，没有法律支持下的行为必然会遇到本案中音乐著作权协会所处的困境。
2、规范行业协会内部的治理机制。
除依法行使权利之外，行业协会更多的权利来源来自会员的授权。著作权协会作为权利行使和诉讼主体出现，其权利就是来自与各著作权人的协议，并通过协议替代著作权人行使权利。因此，如何更准确、更全面地规范与各会员的协议，是协会完整地行使权利的基础，协会应在完善章程及与会员的协议上做更多的工作。除获得简单的授权表示外，应明确对协会章程的认可，应约定对协会对外谈判的工作程序、谈判结果的认可，通过章程的制定和会员协议的双重形式，使得会员既得到了协会在维权方面的支持，同时，又通过协会的社会职能解决在许可使用过程中出现的权利保护与推动文明进步之间的矛盾，使得作品的经济功能与社会功能得到平衡的发挥。在获得会员授权同意的前提下，建立完善许可使用的申请与谈判的程序，为使用者提供便利，便利的许可使用程序及合理的条件是使用人主动付费使用操作条件。
3、取得其他市场参与者和行业协会的相互承认和相互配合。
权利的合法取得，规范的行业自律管理和便利的权利许可使用方式的确立，
将使协会在市场中逐步树立自己的形象和地位，此时，协会又可以依据协议的形式，鼓励更多的市场参与者与其订立著作权使用与保护的协议，这种协议可以是双方的，也可以是多方的，而且随着条件的成熟，其必然会朝着多方协议的形式发展。加强与其他行业协会的交流与合作，使得各方之间不再是猫和老鼠的关系，而是一种相辅相承，互相推动的良性关系。并且通过协议的形式，使得协会依据权利保护实践自行制定的相关标准、模式、许可形式等诸多较法律更为细化、更具操作性的内容并得到各市场参与者的认同，逐步形成惯例，甚至通过协议各方的自我监督和制裁，使得协议的权利义务约定具有一定程度的强制力，从而达到权利保护的目的。而一旦有人违反协议和规则，则可能受到来自该市场多方面力量的制裁。比如，与影视公司、酒吧、门户网站签订类似协议，与这些主体所处的行业协会通过协议形式确立合作关系，而这些市场参与者本身也有着自身权利保护的要求，因此，通过各种协议和合作的方式，从一个著作权行使与保护的协会逐步发展成为一个著作权使用与保护的联盟。无论是协会本身、会员还是其他市场参与者，大家都是市场中的一员，对一方的保护带来的结果就是全体受益，让大家充分感受到法治的好处，自律的益处，这才是行业协会权利职能发展的最终方向。
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