试对我国当前律师定位问题剖析
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］ 一、引言作为法律制度的重要组成部分－－律师制度不仅处于社会法治的中心，更是事关中国法治建设全局的根本问题。二十一世纪的中国不单单是网络、信息、知识等要素的简单堆积，也不是以加入WTO融入全球经济共同体就大功告成。法制的完善、政治的民主、经济的繁荣都是文明社会不可或缺的标志。而一个国家对律师的定位不仅仅是对一个职业、一个行业的规定，它还从更深层面的意义上反映了一个国家、一个社会的文明程度、民主程度及法制完善程度。中国的律师制度因限于法律意识和法律制度几经周折等众多原因，从一开始就处于一个“边缘化”的地位，律师的定义也经历了几多变化。
从1949年新中国成立后，我国模仿苏联重新建立律师制度，推翻了清末修改法律运动中引进的完全西化的律师制度。1980年《律师暂行条例》将律师定义为“国家法律工作者”，是司法部门的一个组成部分；1996年5月15日第八届全国人大常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国律师法》第二条又规定，“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”；1997年10月党的十五大将律师定义为“社会中介组织”；2001年第九届全国人大常务委员会对律师法部分条款进行修改的时候保留了上述第二条内容。可以说，律师在这短短的二十年中经历了从“国家法律工作人员”到“为社会提供法律服务的人员”再到“社会中介组织”最后又回到“法律服务执业人员”的身份的嬗变，这同时也使律师的定义和定位不断变更。在法治建设不断完善，社会主义法治进程日益彰现其力量的今天，不明确这样一个前提概念，会引发对律师定位的混乱，将不利于律师业的健康发展。
二、当代中国律师定位的社会认知
律师的定位问题一直为许多学者和法律工作者们所关注，原因就是只有明确了律师的定位问题、明确了律师在社会、法律、政治生活中到底扮演什么样的角色、拥有什么样的地位之后才能更好的规范律师的从业标准，更有效的发挥律师职能。从渊源上来说，律师是西方国家民主政治的产物，因此对律师的社会认知程度则就是一个国家法治完善的较为重要的反映和标志。
律师是民主政治的产物，中国律师制度是西方舶来之物。由于国外发达国家律师制度建立较早，发展时间长，现在已经有一套相当完备的体系和规模。无论从社会地位还是权利地位来讲，发达国家律师及其制度源远流长，具有相当优势。因此说到中国律师的定位，不能不与西方律师作一比较。
首先，在西方发达国家，律师是以司法部门的重要组成部分的姿态来参与社会、政治及法律活动的。德国律师法规定：“律师是司法的独立人员”。加拿大律师法规定：“律师属司法辅助人员系列”，“每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员，均为加拿大自治领地的所有法院的官员”。美国律师法也规定：“在法院工作繁忙、法官人数不够时，律师有应法院指定代理法官的义务”。英国法院的重要职位都由大律师充任，法官从大律师中选任。法院的主要岗位，如上诉议员、上诉法院常设法官、高等法院御座法庭的首席法官等，要求有15年以上执业经历的大律师来充当，而高等法院的常任法官则要求有10年以上执业经历的大律师担任。郡法院法官，也须有7年以上执业经历的大律师才有被任命的资格。虽然美国法官似乎具有比律师更高的社会地位，但是也只有具有律师资格，有律师工作经验，是美国律师协会登记注册的律师，且在律师界表现杰出，才有可能成为法官，这是对法官职业的推崇，也是对律师社会地位的肯定。英美法系国家，检察官往往也是由律师担任的。律师还可就某个案件受雇于检察机关，办理检察事务。从上述各个国家对律师的定性到定位，显而易见地都将律师作为司法体系中一个组成部份，且是不可分割的一个部份。反观我国律师现状，由于对律师本质属性，也即对律师定义上存在着偏差，因此律师虽然被视为是从事法律事务的工作，但很难真正融入到司法体系中作为重要的组成部份。律师的本质性质不被政府、民众及司法部门认可的情况比比皆是，至于直接参与到司法部门内部工作中去更是谈何容易。律师本是和法院、检察院等一起组成司法体系，而现在同为司法分工的其他部门对律师的态度充满了抵触与轻视。这是社会对律师本质属性产生的偏见。
其二，在西方发达国家，律师在社会生活中也具有重要地位，律师职业是备受人们尊敬的职业之一，律师的作用十分广泛，律师参与诉讼特别是刑事诉讼享有特权。律师在刑事诉讼中具有十分重要的作用，从公民受控之日起，律师便可以为其提供全面的法律服务。除参与诉讼外，社会生活的各个方面都需要律师提供法律服务，如领取各种执照、社会养老金、赔偿金、解决劳资纠纷、代为房地产交易、公证等众多服务范围。与西方相比，中国律师办案子所遇到的阻力是较大的，中国律师权利之少也是显而易见的，中国律师的法律服务范围之小也是有目共睹的。这是社会对律师作用引发的偏见。
其三，在西方国家，律师在政治活动中有着巨大的影响力。以美国为例，律师占参议员人数的2/3，占众议员人数的1/2，占州长人数的1/2多，1/2以上的总统是律师出身，1/10的律师是各级政府的雇员。律师是法律专门人员，接触法律实务最多，参政议政是完全可行的。而且在一个法制社会，有精通法律的律师参与各级政府，无疑会对法制的发展起到巨大的推动作用。而在我国律师被人为的排除在政治生活之外，维护正义力不从心、参政议政又没有资格，导致很大一部分律师只能把注意力集中在赚钱上，这又引起了社会对律师的另外一种偏见：正义感、使命感、道德观念的缺失。
综上所述，可以看出，我国的律师是社会、政治地位低下的，缺乏必要权利的，缺乏与司法机关的平等交涉能力的从事社会法律服务的法律专门人员。这就是目前中国律师的定位偏差。无可否认，各级司法行政机关和律师协会在维护律师权利方面做了大量的工作。我国的各级律师协会成立的具有中国特色的专事维护律师执业权益的“维权协会”，在维护律师的合法权益方面也发挥了很大的作用。但从另一个角度看，作为匡扶正义的律师连自身也难保，确是中国律师的悲哀。与此同时，不少律师先富起来，律师成为一个令人羡慕的职业，业外人士趋之若鹜，1999年全国律师资格统考有18万人报名，2000年猛增至21万多；另一方面，律师行业成为一个高风险的行业，律师并不是受人尊敬的群体，也是不争的事实。那么到底为什么会出现这些现象的原因的呢？笔者就个人观点提出了一些原因和看法。
三、律师定位既成概念的成因探讨
其实在学理上，中国目前的律师定位有其必然性。即便有如此众多的缺陷，他仍然是符合我国现在的国情的，不过一切都是需要随着社会进步而共同发展的。因此只有在明确了我国律师定位的基础上，才能就成因对我国律师业的发展进行剖析探讨，以求完善和发展。由于这些成因又都缘于我们对律师的既成概念，而既成概念的科学界定是律师定位的前提和基础。
（一）律师的社会定位
首先，律师是自由职业者，不是政府官员，也不是公务员，并且有着很强的独立性。其次，律师以自己有偿的服务劳动来获得报酬。再次，律师所从事的服务活动是与法律相关的专业性服务。然后，律师的服务活动是面向社会大众的。最后，律师服务的宗旨是在合法的前提下最大限度的维护和实现委托人的合法权益。可见，律师的角色定位可以表述为：独立的、从事有偿的社会法律专业性服务的社会法律专门人员。而我国现在只是简单的把律师定位于法律服务人员，只表明了律师职能外在表现的一个方面，是很不全面的，因为，在社会生活中，有许多的法律事务都是有非律师来完成的，从这个意义上说，他们也是法律服务人员。这往往模糊了律师作为国家司法体系中一个重要组成部份的特性。形成这一现象的原因，缘于对律师作用的认识偏差。
（二）律师的法律定位
根据《律师法》的规定，律师似乎只是一个拥有执业执照的从业人员，只是个法律技工。其实律师应该是在社会生活中具有重要地位、受人尊敬的职业。司法部门是国家机器的一部分，法院也应该只是站在一个中立的立场之上，而律师才是广大民众私权利益的维护者。可是在我国，从以前的“替坏人说话”到现在的“拿人钱财********”，律师的社会地位已经被定位在一个游离于司法体系之外的层面上。“社会司法分工的必然结果”，这个律师行业出现的根源已被人淡忘。律师在所谓服务性行业的简单粗暴的包含下受尽了轻视与抵触。
律师的法律专业知识和实务经验都是一笔巨大的社会财富，为维护司法公正、维护正义贡献了巨大的力量。但与国外相反，我国律师的政治地位较为低下。这与长久以来的官本位及民众对律师的不认同分不开的。换句话说，中国的律师业在民众与司法部门、政府机构的夹缝中艰难前行。
（三）律师的权利定位
诚然，我国的法律赋予了律师很多权利，但在实际操作中，往往由于几项关键权利的缺失导致律师办案的困难加大，甚至寸步难行。
1、调查权限过于狭窄
《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。”《刑诉法》第37条也作了相似的规定。这些规定意味着，证人、有关单位和个人不同意，律师就无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况，律师不具有完备的充分的调查取证权。
《刑诉法》第37条规定辩护律师“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”，“经人民检察院或者人民法院许可，收集与案件有关的材料”。实际这是将律师应有的调查取证权变为“申请权”，转化为“经”控方同意才能收集的附条件调查取证权，使辩方依附于控方，从形式上讲显然不合理；从地位上讲明显不对等；从结果上讲不可能达到预想的目的。
2、执业中的权力经常被非法剥夺
在刑事案件中，侦查、起诉阶段律师会见犯罪嫌疑人被以种种理由反复推辞、甚至被拒绝安排的最为常见，致使律师心灰意冷，很多都不愿再接办刑事案件。民事案件中，律师的阅卷权、质证权以及发表意见的权利也经常出现被非法剥夺或侵犯的情况。特别是在个别权钱交易案件、行政干预案件、涉及领导亲戚朋友的案件的庭审中，律师辩律师的，法官判法官的，对一些显而易见的正确意见都置之不理，司法实践向社会证明律师作用极其有限，且可轻而易举地被剥夺干净。
2、没有免责权
1991年修订《民事诉讼法》时，修订草案第六十三条是“律师有伪造、行贿受贿、泄露查阅的涉及国家秘密、商业秘密材料的，予以纪律处分，拘留；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条一旦通过将是悬在律师头上的利刃。幸亏当时身为全国人大代表的王工律师大声疾呼，司法部向全国人大紧急通报，在正式法条中才删去了该条。又如《刑法》第三百零六条原是律师伪证罪，经司法部的努力，才成为今天的辩护人、代理人伪证罪，然而二者并没有实质性改变。即使这样，律师在从业过程中还是充满了风险，仅1999年，全国从事刑事辩护的律师中有74人涉嫌伪证罪被检察机关立案追查责任。对律师出示证据条件要求过分苛刻，导致律师几乎失去了刑事辩护的信心和兴趣，直接导致犯罪嫌疑人的合法权益难以得到保障。
虽然现实国情造成了律师定位的严重偏差，但是现在对中国律师再定位的条件已经成熟，中央提出了依法治国，建立法治国家的方略；我国已加入联合国《关于律师作用的基本原则》等国际条约，根据国际条约必须遵守的原则，我国有关律师的立法应受国际条约约束；我国已加入WTO，律师制度应与国际接轨；20多年的改革开放，我国经济建设飞速发展，已为上层建筑的律师制度的改革打下了良好的经济基础。因此对律师职业的重新定位和对中国律师制度的重新整塑也已经是势在必行。
四、完善我国律师定位认知的建议
由于中国律师的定位，导致中国律师发展艰难。这不单单是律师制度上的问题，也是国家人事体制上的问题，还牵涉到《律师法》、《刑事诉讼法》等等多方面的法律法规，想要在一个短时间内改变到一个令人满意的程度决非易事。但就算我们不能立即做到律师定位在法制理念上的形神兼备，我们也至少应该有一个先进法制社会的律师形态。既然我们从三个方面考察分析了中国律师的定位，那么我们也应该从这三个方面去寻求一些健全完善的方案。
（一）更新观念，解决律师社会地位问题
律师在很多人的眼里都是惟利是图的拜金者，谁有钱似乎就成了律师的上帝。这样就造成了社会上对律师看法的偏差，也使律师的职业地位不能得到正确的认识。其实笔者认为律师的社会角色应该定为在民间工作的司法人员，并且具有一定的司法权限。这有两个方面的含义：首先，律师是检察官、法官一样的司法人员；其次，律师不是官方司法人员，也不是民间司法人员，而是在民间工作的司法人员，当然不排除律师充任官方司法人员或政府官员。以此为平台，修改一切有关律师制度的法律、法规。特别要在律师法中体现的是律师不仅仅是为社会提供法律服务的执业人员，更加是有权力和能力为大众维护合法权益的法治社会的重要一环。不能再象以前的律师法那样对对律师的特殊性质、作用和地位进行模糊阐述，要明确律师行业与社会其它服务行业是不能混为一谈的，要把法律服务尤其是律师的特殊作用显现出来。建议将明确、合理、合法的律师社会定义写入《律师法》，并希望在内容的具体表现上，对律师行使司法监督权方面有所突破，维护律师行业的尊严，同时也就是维护了法治社会的庄重和尊严。
（二）给予律师明确的法律定位，并通过法律手段规范律师行业司法分工职能
党的十五大报告中对律师“社会中介组织”界定，弊大于利。除其合法性难以把握外，这样的表述也不够全面和准确，例如，如果把律师组织定位于社会中介机构，政府律师和公职律师又将是什么样的定位？公职性质的法律援助专职律师又是什么样的定位？《法律援助条例》中规定的法律责任该不该由社会律师来承受？刑事辩护的重担谁来挑？只有在法律上将律师的执业行为作一个明确的定位，才能提高律师的执业积极性，体现保护私权、保障民主、维护法制的宗旨。法律的精神就在于其公正性而非真实性，法律的作用更多的时候应该是通过权利来制衡权力以维护社会的安定而不单纯是为了保障打击犯罪的力度和效率。法律采取了"宁纵勿枉"的价值取向，就给司法机关树立了具体行为的方向，在社会中建立了一种高于一般的社会秩序的法治秩序。所以律师参与诉讼，一方面是维护当事人的合法权益，更重要的另一方面是通过自己的辩护活动维护国家的整个法治体系的完整性和权威性。这就是法治的出发点，也是法治的根本目的。因而笔者认为律师在法律上的定位应该是指“依法取得律师执业证书，在法律赋予的独立、自由的执业权利范围内，为维护委托人的合法权益、维护法律的正确实施、维护司法公正而(向社会)提供有偿法律服务的专门性法律执业人员。”
在明确了这个概念的前提下，才能结合律师行业的职责权限对律师的执业行为作出规范和限定，避免一些政策方针“师出无名”，也避免了一些不合理限制的出现，维护了法律的正确实施及司法公正。明确其深层次的职业理念和价值应该是维护正义(社会的、司法的、实体的正义)、维护公正(尤其是程序的公正)、维护公平(特别是争议和纠纷结果的公平)、维护人权(重点是当事人和委托人的权益)、维护尊严(在任何时候都要维护律师和律师行业的诚信、严肃和权威)。律师是在法治建设进程中司法分工的必然结果，是与公、检、法等部门具有同等的地位，肩负着同样的责任。
（三）拓展律师的执业权限，提高律师职业操守和道德规范
针对现在律师执业权限过于狭窄的问题，笔者认为除了要明确律师的社会和法律定位之外，扩大律师的执业权限也将是大势所趋。
我国是一个有着数千年封建传统的国家，事事处处都渗透着“官本位”的观念。律师作为专门维护委托人利益的独立群体，在刑事诉讼中与国家公诉机关抗衡，虽然在形式上得到认可，但很多人的观念深处还难以接受，自觉不自觉地敌视律师。《民事诉讼法》规定的律师权利与其他代理人的权利相同，小于当事人。修订过程中有人甚至认为律师作为代理人，诉讼权利来自当事人，而根本没有体现律师职业特性。《刑事诉讼法（修订）》和《律师法》的出台，给律师们带来了希望，然而正是这两部法律中有关律师的规定，却使律师的诉讼地位与以往相比不升反降。如《刑事诉讼法》第三十七条规定，辩护律师向证人、有关单位和个人取证，应征得其同意。第九十六条规定“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准”，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。这些规定明显透露出对律师的不信任，严重削弱了律师的辩护职能，降低了民众对律师的信任度。1997年《刑法》第三百零六条规定了辩护人、代理人伪证罪，而辩护人、代理人绝大多数是律师。整个刑法分则的350个条文，还没有对某一职业有如此明确的涉嫌犯罪的针对性。大量事实证明，这一明显歧视性的条款已对中国律师造成了巨大的伤害。由于上述对律师执业的错误限制，导致了中国的律师在进行诉讼和非讼事务时的唯唯诺诺，生恐“触怒”禁忌。因此要扩大律师的执业权限，首先要除去绑在律师身上的桎梏和枷锁。笔者结合相关法律和国际惯例，提出了如下的看法：
1、建立刑事辩护律师享有豁免权制度。
纵观国际社会，法制健全的国家，律师都享有一定的豁免权制度，即律师在诉讼中发表的言论无论对错，均不受法律追究。同时，除非法律有特别规定，不得传唤律师到庭作证。虽然我国现在政治环境大为改观，已经不会出现以律师在诉讼中发表反动言论为借口而对律师治罪的情况。但是对律师进行打击刁难，甚至迫害陷罪的现象仍屡见不鲜，以至于在一个时期内律师如何维护自己权利成了一个热门话题。一个检察官控诉了一个结果被宣告无罪的人，没见有受到追究刑事责任，而律师由于无罪辩护被追究包庇的却时有发生……保护律师自己的权利，保护律师在刑事诉讼发表言论无论对错都不受追究，调动律师参与刑事诉讼的主动性和积极性，都是作为一个法律工作者和研究者应该注意的问题。
2、强化律师的调查取证权。
尽快修改《律师法》，明确规定律师有充分调查取证权及相关的具体细则。同时建议立法机构完善相应的法律体系和构架，在对其他法律修改前，尽量与律师法保持一致，强化律师调查取证权。律师承办案件和法律事务不仅应有权向有关单位和个人进行调查，同时在有些单位和个人拒不配合律师调查取证时，律师有权申请人民检察院、人民法院调取有关证据和材料，律师申请调取与案件有关材料，人民检察院、人民法院接到律师取证申请必须调取，并且对于已有确切的证据证明对方当事人持有与案件相关的材料，又拒不提供的，为查清案件事实，律师有权申请人民法院责令对方提交，人民法院应该责令对方提交，否则，对方承担败诉的责任。
3、建立适当的律师法律服务强入制度，推进国家法治化的进程。
目前，解决社会上出现的越来越严重的多角债务纠纷、交易中的行贿受贿、暗箱操作等问题，都需要律师法律服务的介入，事前以相关法律抑制这些问题的发展蔓延。因此，建议建立国家投资项目、政府采购、国营企业必须由律师提供法律服务的强入制度。律师提供法律服务强入对于保护国有资产，防止权钱交易等杜绝社会腐败现象，具有深远的意义。
在拓展了律师执业权限的基础上，律师本身的素质和修养也应该得到相应的提高。如果有了更大的权力，就必须要规范这些权力的运用。因此笔者认为应该进一步提高律师行业的准入要求，并且加大律师行业的引导教育。规范律师的执业操守，成立相应的监督机构，从制度上对其进行约束。这样才能保证律师真正成为法治建设中维护司法公正，保障大众权益的重要一环。
五、结语
一个法治国家和社会，没有了律师将是无法想象的。可是，光有了律师，没有明确的定位和相应的权限，律师也是无法履行其职责，起到其应有的作用的；同样，假如律师的权力太大而没有约束的话，法治的要求和目的也是无法实现的。作为一个法治建设日益完善的发展中国家，律师定位的明确是法律分工的必然要求，也是法治推进的大势所趋，如何提高律师的职业定位，真正让其达到法治建设重要环节的高度还是我们需要努力的目标。相信在不远的将来，伴随社会主义法治化进程的日益深入人心，完善的具有中国特色的律师定位和制度必将呈现出前所未有的欣欣向荣。
参考书目：
1、曹诗权：律师法修改要解决律师的角色定位
2、邓泽敏：律师的政治定位与参政议政
3、吴清旺：定位入世后的中国律师
4、刘武俊：中国律师角色的定位
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