法学家解刑讼法大修:公检法全不赞成沉默权入法
编辑：陈秀军 来源：京华时报 点击进入：法律咨询热线
素有“小宪法”之称的刑事诉讼法再次大修，引发各方高度关注。经十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议的《刑事诉讼法修正案(草案)》公布半个多月以来，各界纷纷以召开研讨会、上书全国人大常委会等形式为修法建言献策。围绕沉默权入法、不得强迫自证其罪、近亲属可拒作证、秘密拘捕和特殊侦查手段的讨论更是热度不减。
带着这些问题，本报记者专访著名法学家、全程参与论证刑事诉讼法修订的陈光中教授。
两次修法形势大不同
京华时报：刑事诉讼法修订案草案公之于众后，各方热议不断，这样一部程序法，怎么会引起这么大范围的讨论？
陈光中：刑诉法好像是用来打击犯罪的，涉及的人很少，实际上涉及面很广，说不定哪天落到自己头上，因此大家关注很自然。1996年刑诉法第一次修改，很多问题改动也很大，但当时反响没有现在这么热烈，仅限于在实务部门和有关的学者范围内征求意见，那时候在立法的民主公开上不如现在。过去只有宪法是全民讨论，也不在网上公布，客观形势不一样。另外，在实践中，一些冤案、错案、大家平时关注的案例，同刑诉法的规定挂上钩了。
京华时报：个人权利意识的提高是不是也是一个重要因素？
陈光中：对，这是不得不正视的。15年前和15年后相比，社会进步的一个重要标志是人权意识的提高。刑诉法恰恰同保障人权关系非常直接，打击犯罪的同时，怎么保障人权？人权意识的提高，导致对刑诉法的关注度很高，这本身也是社会的进步。
沉默权入法暂不现实
京华时报：在美国大片里，我们经常可以看到执法人员对犯罪嫌疑人宣读米兰达警告(你有权保持沉默)，国际上对沉默权一般如何规定？
陈光中：在国际上，对沉默权也有争议，主要分两派，大多数国家和美国一样搞绝对沉默权，另一派如英国等，搞相对沉默权。美国的沉默权也不是没有争议，理论界、司法界也有争议。美国联邦最高法院最终保留了沉默权，他们认为不得强迫自证其罪同沉默权联系在一起。但前些年英国认识到沉默权不利于打击犯罪，就做了改变，规定了4种情况嫌疑人不能保持沉默。这说明对沉默权本身没有充分肯定，这也是国内没有规定沉默权的一个因素。
京华时报：沉默权这次没能入法，在意料中吗？
陈光中：在意料之中。参加会议的学者，包括律师，几乎没有人要求提沉默权。目前不规定，我认为是可以理解的，条件不成熟。
京华时报：什么条件不成熟？
陈光中：实务部门都反对，认为规定沉默权不太符合目前中国的实际情况，这在理念上还需要一个过程。在中国，口供在一定程度上不仅是证据的种类，而且还是重要的证据，实务部门对口供有一定的依赖性，认为规定沉默权不利于查明事实真相。
京华时报：阻力是不是主要来自侦查部门？
陈光中：据我所知，所有的实务部门差不多都不赞成沉默权。公检法全都不赞成。理论部门大部分赞成沉默权，也有不赞成的。
如实供述条款应删除
京华时报：有观点认为，不得自证其罪的条款是相关部门的妥协，在向沉默权靠近？
陈光中：我认为这谈不上妥协，只要还保留如实供述的条款，在实质上就没有改变。沉默权不写进去可以理解，但我坚持认为如实供述要删掉。
京华时报：不得自证其罪和如实供述矛盾吗？
陈光中：我不赞成现在草案的写法，这样的规定看起来有点滑稽。当然实务部门可以解释为不矛盾，只是说应当如实回答，你不如实回答我也没有强迫你要如何。但实际上，应如实回答，就是在法律上有这个义务，不如实回答会带来不利的法律后果。我们通常讲“坦白从宽、抗拒从严”，不如实回答就属于抗拒。尽管现在刑法上没有这么规定，但实际上对量刑会有一定影响，可能带来的就是从重处理。
京华时报：怎么解决这个冲突？
陈光中：我认为应当删掉如实供述。但可以从另一个角度规定，即告知他如实回答可从宽处理。就是说我鼓励你如实回答，而不是规定你有这个义务。
京华时报：如果两个条款并行，会带来什么后果？
陈光中：这个规定不删去，又不规定沉默权，不得自证其罪在某种意义上就会变成口号性质的东西。
秘密拘捕应限定时间
京华时报：修正案草案第84条(拘留后，应立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属)目前引起了很大争议？
陈光中：原来的规定是有碍侦查的都不通知，任何案件都可以因此不通知。因此，很多学者提出这个要修改。现在的第84条，改成国家安全犯罪和恐怖活动犯罪等例外，缩小了案件范围，首先这是进步和对侦查部门的约束。
京华时报：有人担心两种例外和“等”字会变成一个口袋，什么都往里装，导致秘密拘捕泛滥。
陈光中：把两种例外删掉，我觉得不太现实，我支持有这个限定。外国也未必每个案件都通知。像英国就明文规定，恐怖犯罪也可以在一定时间内不通知家属。打击恐怖犯罪在全世界来说程序正义都是打折扣的，包括美国在内，没有一个国家的反恐程序和普通案件的程序是完全一样的。现在的问题是这个“等”字。多一个“等”字，就容易给实务部门留下口子，我的观点是这个“等”字要去掉。
京华时报：那是不是还应对这个条款加以限制？
陈光中：对，这是该条款的另一个缺陷。即便是暂时不通知，也应该限定时间，否则整个侦查阶段都不通知吗？严重的复杂案件，可以再延长半年之久，那半年之久都不通知，人就失踪了，这不合适。
拘传时间延长是倒退
京华时报：草案第116条(传唤、拘传持续的时间不得超过12小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时)，拘传时间从原来的12小时变成24小时，背后有什么原因？
陈光中：我不赞成现在这个条款，正常情况下我认为12个小时就够了。1996年刑诉法第一次大修后，实务部门就反对这一条，认为12小时不够用。实际上，这一条在实践中很少真正执行。
京华时报：24小时会不会更容易出现刑讯逼供？
陈光中：严格来说，传唤、拘传24小时已构成疲劳讯问，按照《联合国反酷刑公约》，疲劳讯问就是酷刑的一种。按照国际惯例，24小时肯定不行，这个条款还需再斟酌。
京华时报：有人说这个条款是一种倒退？
陈光中：大家都说这就是倒退。但实务部门强烈要求24小时，这是一种妥协的产物。我认为，如果24小时不改，要把案件范围缩小一点，缩小到危害国家安全、恐怖活动、重大的腐败案件这3类案件，同时保证必要的休息、饮食等。
技术侦查是把双刃剑
京华时报：技术侦查和秘密侦查等特殊侦查手段此次写入草案，有人认为这很可怕。
陈光中：很多人看了吓一跳，说这么搞不得了。其实，这几个规定有必要。首先，这是实践中打击犯罪的需要。现在犯罪活动不仅猖獗，且手段科技化，侦查手段跟不上不行，必须给侦查机关一些对付犯罪的有效手段，这个权力要给他。实际上，这些手段在实践中都已经在做。另外，这也是国际惯例。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》都明确规定，有权使用特殊侦查手段。
现在把这些纳入法律规定的范围，给他这个权力，又加以必要的控制，而且得到的材料可名正言顺当作证据使用，更有利于授权和控权的平衡。
京华时报：特殊侦查手段会不会侵犯个人权利？
陈光中：特殊侦查手段是双刃剑，像技术侦查，比如说监听手机，在家中放置监控设备等，对个人隐私的侵犯很严重。目前的规定大家有担心，这种担心有理由，也可以理解。主要在于严格控制使用，减少滥用。
草案规定要严格技术侦查的审批程序。怎么严格没有说，那这就是实务部门自己说了算。秘密侦查规定了县级以上公安机关负责人决定。但技术侦查由哪一级批准没有规定，我认为这个要卡得更严，是不是由省一级侦查部门的领导批准？
“大义灭亲”难言颠覆
京华时报：草案规定，部分亲属可拒绝出庭作证，其意义是什么？
陈光中：这在一定程度上体现了人性、人道、以人为本的精神。近亲属和被告人面对面质证，会伤害他们家庭的伦理感情。但我认为，这个规定只有象征性的意义，真正说起来没有多大意思。目前，庭审中证人出庭作证的很少，更不用说近亲属出庭作证。
京华时报：那您的意见是？
陈光中：要规定，就规定从侦查阶段起近亲属就可以拒绝作证，要么不要这个规定也可以。留着没什么实质意义。要么前进一步，要么删掉。
京华时报：据了解，开始时立法机构准备颠覆“大义灭亲”的传统？
陈光中：近亲属从侦查阶段就可以拒绝作证，理论界都这么主张，开始征求意见时也是这么规定的。在征求意见的座谈会上，我看到还有，但看草案又退回去了。可能在实务部门那里遇到阻力了吧。现在看，谈不上颠覆了“大义灭亲”的传统。
对话人物
陈光中 浙江永嘉人，生于1930年4月，1952年毕业于北京大学法律系。著名法学家，新中国刑事诉讼法学奠基人之一。中国政法大学原校长，终身教授，博士研究生导师，诉讼法学研究院名誉院长。曾深度参与1996年刑事诉讼法首次大修，全程参与论证此次刑事诉讼法修订。
本报记者王丽娜
法学家解刑讼法大修:公检法全不赞成沉默权入法
2011年09月19日 04:48 来源：京华时报 参与互动(47) 【字体：↑大 ↓小】 素有“小宪法”之称的刑事诉讼法再次大修，引发各方高度关注。
经十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议的《刑事诉讼法修正案(草案)》公布半个多月以来，各界纷纷以召开研讨会、上书全国人大常委会等形式为修法建言献策。围绕沉默权入法、不得强迫自证其罪、近亲属可拒作证、秘密拘捕和特殊侦查手段的讨论更是热度不减。
带着这些问题，本报记者专访著名法学家、全程参与论证刑事诉讼法修订的陈光中教授。
两次修法形势大不同
京华时报：刑事诉讼法修订案草案公之于众后，各方热议不断，这样一部程序法，怎么会引起这么大范围的讨论？
陈光中：刑诉法好像是用来打击犯罪的，涉及的人很少，实际上涉及面很广，说不定哪天落到自己头上，因此大家关注很自然。1996年刑诉法第一次修改，很多问题改动也很大，但当时反响没有现在这么热烈，仅限于在实务部门和有关的学者范围内征求意见，那时候在立法的民主公开上不如现在。过去只有宪法是全民讨论，也不在网上公布，客观形势不一样。另外，在实践中，一些冤案、错案、大家平时关注的案例，同刑诉法的规定挂上钩了。
京华时报：个人权利意识的提高是不是也是一个重要因素？
陈光中：对，这是不得不正视的。15年前和15年后相比，社会进步的一个重要标志是人权意识的提高。刑诉法恰恰同保障人权关系非常直接，打击犯罪的同时，怎么保障人权？人权意识的提高，导致对刑诉法的关注度很高，这本身也是社会的进步。
沉默权入法暂不现实
京华时报：在美国大片里，我们经常可以看到执法人员对犯罪嫌疑人宣读米兰达警告(你有权保持沉默)，国际上对沉默权一般如何规定？
陈光中：在国际上，对沉默权也有争议，主要分两派，大多数国家和美国一样搞绝对沉默权，另一派如英国等，搞相对沉默权。美国的沉默权也不是没有争议，理论界、司法界也有争议。美国联邦最高法院最终保留了沉默权，他们认为不得强迫自证其罪同沉默权联系在一起。但前些年英国认识到沉默权不利于打击犯罪，就做了改变，规定了4种情况嫌疑人不能保持沉默。这说明对沉默权本身没有充分肯定，这也是国内没有规定沉默权的一个因素。
京华时报：沉默权这次没能入法，在意料中吗？
陈光中：在意料之中。参加会议的学者，包括律师，几乎没有人要求提沉默权。目前不规定，我认为是可以理解的，条件不成熟。
京华时报：什么条件不成熟？
陈光中：实务部门都反对，认为规定沉默权不太符合目前中国的实际情况，这在理念上还需要一个过程。在中国，口供在一定程度上不仅是证据的种类，而且还是重要的证据，实务部门对口供有一定的依赖性，认为规定沉默权不利于查明事实真相。
京华时报：阻力是不是主要来自侦查部门？
陈光中：据我所知，所有的实务部门差不多都不赞成沉默权。公检法全都不赞成。理论部门大部分赞成沉默权，也有不赞成的。
如实供述条款应删除
京华时报：有观点认为，不得自证其罪的条款是相关部门的妥协，在向沉默权靠近？
陈光中：我认为这谈不上妥协，只要还保留如实供述的条款，在实质上就没有改变。沉默权不写进去可以理解，但我坚持认为如实供述要删掉。
京华时报：不得自证其罪和如实供述矛盾吗？
陈光中：我不赞成现在草案的写法，这样的规定看起来有点滑稽。当然实务部门可以解释为不矛盾，只是说应当如实回答，你不如实回答我也没有强迫你要如何。但实际上，应如实回答，就是在法律上有这个义务，不如实回答会带来不利的法律后果。我们通常讲“坦白从宽、抗拒从严”，不如实回答就属于抗拒。尽管现在刑法上没有这么规定，但实际上对量刑会有一定影响，可能带来的就是从重处理。
京华时报：怎么解决这个冲突？
陈光中：我认为应当删掉如实供述。但可以从另一个角度规定，即告知他如实回答可从宽处理。就是说我鼓励你如实回答，而不是规定你有这个义务。
京华时报：如果两个条款并行，会带来什么后果？
陈光中：这个规定不删去，又不规定沉默权，不得自证其罪在某种意义上就会变成口号性质的东西。
秘密拘捕应限定时间
京华时报：修正案草案第84条(拘留后，应立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属)目前引起了很大争议？
陈光中：原来的规定是有碍侦查的都不通知，任何案件都可以因此不通知。因此，很多学者提出这个要修改。现在的第84条，改成国家安全犯罪和恐怖活动犯罪等例外，缩小了案件范围，首先这是进步和对侦查部门的约束。
京华时报：有人担心两种例外和“等”字会变成一个口袋，什么都往里装，导致秘密拘捕泛滥。
陈光中：把两种例外删掉，我觉得不太现实，我支持有这个限定。外国也未必每个案件都通知。像英国就明文规定，恐怖犯罪也可以在一定时间内不通知家属。打击恐怖犯罪在全世界来说程序正义都是打折扣的，包括美国在内，没有一个国家的反恐程序和普通案件的程序是完全一样的。现在的问题是这个“等”字。多一个“等”字，就容易给实务部门留下口子，我的观点是这个“等”字要去掉。
京华时报：那是不是还应对这个条款加以限制？
陈光中：对，这是该条款的另一个缺陷。即便是暂时不通知，也应该限定时间，否则整个侦查阶段都不通知吗？严重的复杂案件，可以再延长半年之久，那半年之久都不通知，人就失踪了，这不合适。
拘传时间延长是倒退
京华时报：草案第116条(传唤、拘传持续的时间不得超过12小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时)，拘传时间从原来的12小时变成24小时，背后有什么原因？
陈光中：我不赞成现在这个条款，正常情况下我认为12个小时就够了。1996年刑诉法第一次大修后，实务部门就反对这一条，认为12小时不够用。实际上，这一条在实践中很少真正执行。
京华时报：24小时会不会更容易出现刑讯逼供？
陈光中：严格来说，传唤、拘传24小时已构成疲劳讯问，按照《联合国反酷刑公约》，疲劳讯问就是酷刑的一种。按照国际惯例，24小时肯定不行，这个条款还需再斟酌。
京华时报：有人说这个条款是一种倒退？
陈光中：大家都说这就是倒退。但实务部门强烈要求24小时，这是一种妥协的产物。我认为，如果24小时不改，要把案件范围缩小一点，缩小到危害国家安全、恐怖活动、重大的腐败案件这3类案件，同时保证必要的休息、饮食等。
技术侦查是把双刃剑
京华时报：技术侦查和秘密侦查等特殊侦查手段此次写入草案，有人认为这很可怕。
陈光中：很多人看了吓一跳，说这么搞不得了。其实，这几个规定有必要。首先，这是实践中打击犯罪的需要。现在犯罪活动不仅猖獗，且手段科技化，侦查手段跟不上不行，必须给侦查机关一些对付犯罪的有效手段，这个权力要给他。实际上，这些手段在实践中都已经在做。另外，这也是国际惯例。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》都明确规定，有权使用特殊侦查手段。
现在把这些纳入法律规定的范围，给他这个权力，又加以必要的控制，而且得到的材料可名正言顺当作证据使用，更有利于授权和控权的平衡。
京华时报：特殊侦查手段会不会侵犯个人权利？
陈光中：特殊侦查手段是双刃剑，像技术侦查，比如说监听手机，在家中放置监控设备等，对个人隐私的侵犯很严重。目前的规定大家有担心，这种担心有理由，也可以理解。主要在于严格控制使用，减少滥用。
草案规定要严格技术侦查的审批程序。怎么严格没有说，那这就是实务部门自己说了算。秘密侦查规定了县级以上公安机关负责人决定。但技术侦查由哪一级批准没有规定，我认为这个要卡得更严，是不是由省一级侦查部门的领导批准？
“大义灭亲”难言颠覆
京华时报：草案规定，部分亲属可拒绝出庭作证，其意义是什么？
陈光中：这在一定程度上体现了人性、人道、以人为本的精神。近亲属和被告人面对面质证，会伤害他们家庭的伦理感情。但我认为，这个规定只有象征性的意义，真正说起来没有多大意思。目前，庭审中证人出庭作证的很少，更不用说近亲属出庭作证。
京华时报：那您的意见是？
陈光中：要规定，就规定从侦查阶段起近亲属就可以拒绝作证，要么不要这个规定也可以。留着没什么实质意义。要么前进一步，要么删掉。
京华时报：据了解，开始时立法机构准备颠覆“大义灭亲”的传统？
陈光中：近亲属从侦查阶段就可以拒绝作证，理论界都这么主张，开始征求意见时也是这么规定的。在征求意见的座谈会上，我看到还有，但看草案又退回去了。可能在实务部门那里遇到阻力了吧。现在看，谈不上颠覆了“大义灭亲”的传统。
对话人物
陈光中 浙江永嘉人，生于1930年4月，1952年毕业于北京大学法律系。著名法学家，新中国刑事诉讼法学奠基人之一。中国政法大学原校长，终身教授，博士研究生导师，诉讼法学研究院名誉院长。曾深度参与1996年刑事诉讼法首次大修，全程参与论证此次刑事诉讼法修订。