房屋买卖合同纠纷关于广告和说明是否成为合同的内容
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上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）沪二中民二(民)终字第602号
上诉人(原审原告)范某某。
上诉人(原审原告)蔡某某。
上诉人(原审原告)陈某某。
上述三上诉人的共同委托代理人方芬，上海市恒泰律师事务所律师。
上述三上诉人的共同委托代理人秦翠翠，上海市恒泰律师事务所律师。
上诉人(原审被告)上海和泰房地产开发有限公司。
法定代表人曲某某，董事长。
委托代理人史某某。
委托代理人李某某。
上诉人范某某、蔡某某、陈某某，上诉人上海和泰房地产开发有限公司(以下简称和泰公司)因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2010)虹民三(民)初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范某某、蔡某某、陈某某的委托代理人方芬，上诉人和泰公司的委托代理人史某某、李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，和泰公司系位于上海市衡水路玫瑰购物广场的开发商。被告就该购物广场发放的售楼广告中载有：“玫瑰广场位居上海三大商业街之一的四川北路中段，…新规划大道将玫瑰广场分为一、二期，…一期为两栋，分别为28层、32层高档住宅以及一排2－3层临街商业用房(可用于餐饮)及地下一、二层车库…”等内容。2007年2月13日，范某某、蔡某某、陈某某与和泰公司签订一份《上海市商品房预售合同》，约定范某某等向和泰公司购买上述玫瑰购物广场某号2层，政府批准的规划用途为店铺；暂测该房屋建筑面积为319.26平方米，房屋建筑层高为4.5米；每平方米房屋建筑面积单价为人民币(以下币种均为人民币)3,000元，总房价款暂定为957,780元；和泰公司定于同年12月31日前将该房屋交付。合同并对其他事项作出约定。2007年8月，范某某等付清全部购房款957,780元。同年12月31日，和泰公司将系争商铺交付。2008年7月，范某某、蔡某某、陈某某取得系争商铺房地产权证后，将该商铺出租给案外人胡某，双方签订一份《房屋租赁合同》，约定胡某租赁该商铺仅作为开办餐饮经营使用；租赁期为2008年8月1日至2016年7月30日止；租赁押金为137,518元，前三年月租金为825,111元，自第四年起每年递增6%。租赁合同签订后，胡某出资对系争商铺进行了装修。之后，因系争商铺未建成配套的油烟排放专用管道而不具备经营餐饮的条件，胡某无法办妥经营执照。2009年7月，胡某向法院提起诉讼[案号为(2009)虹民三(民)初字第1246号]，要求解除租赁合同，返还租金押金、赔偿装潢损失等。该案审理中，因胡某申请，法院依法委托上海沪港建设咨询有限公司对系争商铺的装潢残值进行鉴定，结论为：该商铺的土建装修工程造价为201,460元，安装工程造价为125,935元。2010年1月19日，范某某等与胡某通过法院达成调解协议：1、解除双方签订的《房屋租赁合同》；2、范某某等返还胡某房屋租金、押金共计275,036元；3、范某某等补偿胡某装潢损失286,145元；4、胡某拆除安装在系争商铺内的3套装饰灯及7台空调机后，于2010年2月10日将商铺返还；5、案件受理费7,483.54元，减半收取3,741.77，由范某某等与胡某各半负担；鉴定费7,560元，由范某某等负担。期间，范某某等曾于2009年4月13日提起诉讼[案号为(2009)虹民三(民)初字第667号]，要求和泰公司赔偿租金损失及装修损失，并安装餐饮专用烟道，履行有关餐饮商铺的报批手续。该案审理中，范某某等于同年9月15日以和泰公司无法办妥餐饮商铺报批手续为由，撤回该案诉讼。
现范某某、蔡某某、陈某某再次涉讼，要求和泰公司赔偿所购商铺可经营餐饮与不可经营餐饮的差价损失4,000,300元及其利息损失(按中国人民银行同期贷款利率计息，自2007年3月31日起算至判决生效之日止)，租金损失(按每月48,131.30元计算，自2008年8月1日起算至判决生效之日止)及其利息损失(按中国人民银行同期贷款利率计息，自2008年8月1日起算至判决生效之日止)，并赔偿装修损失295,575.89元。
原审法院审理中，因范某某、蔡某某、陈某某申请，法院依法委托上海大雄房地产估价有限公司对系争商铺可经营餐饮与不可经营餐饮的差价损失进行评估。该估价公司于2010年7月13日进行了评估，结论为：系争商铺可经营餐饮与不可经营餐饮的差价损失为4,000,300元。经质证，范某某等对评估报告的质证意见为：评估单位对系争商铺周边环境繁荣程度的判断有偏差，要求法院酌情调高差价损失。和泰公司对评估报告的质证意见为：1、估价时点确定在委托鉴定之时缺乏依据，估价时点应为双方签订房屋预售合同之时，否则损失超出和泰公司可预见的范围；2、评估报告以市场比较法为主，未使用收益法计算，也没有估价结果验证；3、评估报告中未列出参数，也没有计算过程；4、“商业聚集程度”中对四川北路商业街的描述与现实存在较大差距，评估对象所处的衡水路较为闭塞。针对范某某等人提出的异议，鉴定单位到庭称在评估过程中已将系争商铺周边的环境考虑在内。针对和泰公司提出的异议，鉴定单位出具了书面意见并到庭称，从估价对象所处地区商铺成交价看出，2006年至今成交价格变化不大。本次估价过程中，该公司采用市场比较法和收益法进行了评估，并对两种方法结果进行加权平均，确定差价损失。测算过程中，选取案例、参数选择在技术报告中均有体现，根据行业习惯，技术报告不提供委托方。
其次，因范某某、蔡某某、陈某某申请，法院依法裁定冻结和泰公司名下的银行存款2,760,369元，或查封、扣押其等值的其他财产。
原审法院认为，双方当事人签订的《上海市商品房预售合同》系真实意思表示，合法有效。本案售楼广告中有关商业用房可用于餐饮的内容系和泰公司对其所售商铺利用价值的说明和允诺，尽管该项内容未订立在上述预售合同中，但该说明和允诺具体明确，且对于范某某、蔡某某、陈某某是否签订预售合同及系争商铺的出售价格有重大影响，故上述说明和允诺应视为合同内容，对和泰公司具有约束力。
和泰公司在售楼广告中将商业用房可用于餐饮作为卖点，其目的是为获取更高的销售价格和利润。范某某等人基于售楼广告签订了预售合同，也就对广告的内容产生了期待利益，该期待利益应得到保护，因和泰公司的行为造成上述期待利益落空的，该公司应承担责任。本案中，范某某等人按照可经营餐饮商铺的价格购买了系争商铺，但由于和泰公司未办妥可用于餐饮的有关审批手续，即未在系争商铺内建成配套的油烟排放专用管道，致使该商铺不具备经营餐饮的条件，并直接导致系争商铺的可经营范围缩小，利用价值降低。现范某某等人要求和泰公司赔偿所购商铺可经营餐饮与不可经营餐饮的差价损失，理由正当，依法应予支持。关于差价损失的赔偿额，法院将参照上海大雄房地产估价有限公司所作的差价评估结论及购买系争商铺支付的对价酌情确定。
关于租金损失及装修损失，系争商铺交付后，范某某等人将商铺出租经营餐饮，由于和泰公司未在商铺内建成配套的油烟排放专用管道，导致范某某等人出租不成，对此，和泰公司应承担相应的赔偿责任。同时，范某某等人对于商铺的设施及用途未尽应尽的注意义务即贸然将商铺出租经营餐饮，也存在一定过错。并且，范某某等人在明知系争商铺无法经营餐饮的情况下，也应及时采取措施调整商铺的经营范围，防止损失的扩大。因此，对于租金损失及装修损失的赔偿额，法院将结合系争商铺的出租、装修情况及双方当事人的过错程度酌定。关于范某某等人主张差价损失及租金损失的利息，因缺乏法律依据，依法不予支持。 原审法院审理后，作出判决：一、自判决生效之日起10日内，上海和泰房地产开发有限公司赔偿范某某、蔡某某、陈某某上海市衡水路玫瑰购物广场某号2层商铺差价损失191,556元；二、自判决生效之日起10日内，上海和泰房地产开发有限公司赔偿范某某、蔡某某、陈某某上海市衡水路玫瑰购物广场某号2层商铺租金损失86,200.20元；三、自判决生效之日起10日内，上海和泰房地产开发有限公司赔偿范某某、蔡某某、陈某某上海市衡水路玫瑰购物广场某号2层商铺装修损失194,303.20元；四、对范某某、蔡某某、陈某某其余的诉讼请求，不予支持。
原审法院判决后，范某某、蔡某某、陈某某不服，提出上诉称，其原为和泰公司销售系争商铺所在房屋的包销公司聘用人员，虽然系争商铺合同约定的单价仅3,000元，但是该单价并非实际支付的价款，签署包销协议时，范某某等人为销售上述房屋已向和泰公司支付了包销定金650万元，要求法院出具调查令进行调查。现有关评估单位作出的评估结论，双方当事人均经原审法院庭审质证，无论范某某等人如何取得系争商铺，但是原审法院判决和泰公司赔偿的系争商铺差价，与评估结论不符，缺乏事实依据。其次，原审判决任意确定本案的租金等损失，与事实不符，违背公平原则，减轻了和泰公司的责任。据此，范某某等人认为原审判决认定事实认定错误、适用法律不当，请求本院依法撤销，并改判支持其原审全部诉请。
上诉人和泰公司亦不服，提出上诉称，双方签署的系争商铺预售合同明确仅为“店铺用房”，也未约定若非餐饮商铺的违约责任。该商铺的价格涨跌，系市场需求的变化导致，在双方签署上述合同时，和泰公司对于上述价格变化，以及范某某等人使用系争商铺，均无法预见或者应当预见。有关系争商铺价格评估报告所确定的估价时点不当，所作出的结论，仅为主观判断，缺乏实际科学测量和系统归纳。范某某等人关于另向和泰公司支付了定金650万元的主张，无任何证据证明。原审法院在范某某等人业已取得系争商铺产权的情况下，按照上述评估结论，无视范某某等人取得系争商铺所支付的款项，远低于该商铺当时的市场价值，至今也无任何价值损失的情况下，判决和泰公司承担违约责任，并赔偿差价损失，缺乏事实和法律依据。其次，和泰公司无法预见范某某等人如何使用系争商铺，其对于出租使用该商铺负有控制损失扩大的义务。现有关差价评估中已考虑了租赁因素的情况下，原审法院也认定了该期待利益，但再次判决和泰公司赔偿范某某等人关于系争商铺的租金和装修损失，显重复计算，加重了和泰公司的赔偿责任。据此，和泰公司认为原审判决其违约，承担相应的赔偿责任，系认定事实不清、适用法律错误，故请求本院依法撤销，并改判驳回范某某等人的原审诉请。
经本院审理查明，上海大雄房地产估价有限公司、上海第一测量师事务所有限公司均到庭。上海大雄房地产估价有限公司称，其作出的系争商铺差价评估结论，采取了收益法和估价法，净收益由第一年的租金扣除固定成本组成，该租金按照可作餐饮和不可作餐饮的租金差价计算。双方当事人均无异议。
范某某等人向本院出示了案外人王某、杨某某与上海同盛营销策划有限公司签订的《“玫瑰购物广场”项目合作协议书》，上海同盛营销策划有限公司与和泰公司签订《<玫瑰购物广场>商品房包销合同书》，以及王某、杨某某与上海同盛营销策划有限公司签订的《“玫瑰购物广场”项目合作协议书补充》等。范某某等人称其受杨某某委托，销售系争商铺所在的玫瑰购物广场房屋，销售的溢价款折抵为系争商铺的购房款。和泰公司称，范某某等人庭审中称其作为包销方曾向和泰公司支付了650万元包销定金，这与上述《“玫瑰购物广场”项目合作协议书补充》列明剩余定金300万元尚未退还的事实不符。上述材料也无法证明范某某等人参与了包销过程，仅说明案外人王某、杨某某与上海同盛营销策划有限公司之间存在转包销，与和泰公司无关，更与本案无任何关联性。根据有关证据规则的规定，范某某等人递交的上述材料超过举证期限，不属于新证据，依法不应被采纳。
原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。和泰公司就系争商铺发布可作餐饮的广告和说明，虽未载入系争商铺的《上海市商品房预售合同》，但对该合同的订立和价格的确定，有重大影响，故原审判决关于该广告和说明应视为合同内容的认定，事实清楚、于法有据。和泰公司未按双方约定，切实履行自己的义务，应当预见其承担的违约责任。有关系争商铺的评估鉴定，程序合法，并经庭审质证。原审法院根据上述评估结论，充分考虑了双方当事人造成系争商铺不能经营餐饮的租金和装修损失的责任大小，并依法酌情确定和泰公司应赔偿的损失数额，并无不当，本院予以认可。和泰公司关于上述评估结论无实际科学测量和系统归纳，其无法预见或者应当预见相应的损失，以及原审判决确定范某某等人关于租金和装修损失数额系重复计算，加重了和泰公司的赔偿责任等主张，因缺乏足够的事实和法律依据，本院不予采纳。范某某等人提出其实际支付的系争商铺价款，高于该商铺合同约定的价格，因无足够的证据证明，故本院难以支持。据此，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28,882.95元，由上诉人范某某、蔡某某、陈某某负担20,502.06元，上诉人上海和泰房地产开发有限公司负担8,380.89元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑梅萍
代理审判员 郑 华
代理审判员 吴 俊
二○一一年七月十八日
书 记 员 陈 洁