上海市二中院关于企业法人之间合资、合作关系的认定一案
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上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）沪二中民二(民)初字第18号
原告上海A房地产物业有限责任公司。
法定代表人曹某某，董事长。
被告上海B企业发展有限公司。
法定代表人高某某，执行董事。
第三人沈某某。
原告上海A房地产物业有限责任公司(下称A公司)诉被告上海B企业发展有限公司(下称B公司)合资、合作房地产纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2010年1月26日公开开庭进行了审理。原告A公司的委托代理人刘逸星、李影影，被告B公司的委托代理人鞠济元、倪卓伟，第三人沈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告A公司诉称：2003年，B公司拟开发上海市虹口区6、7号地块建设商业用房。为筹集建设资金，B公司希望与A公司共同开发该项目。双方为此签订《关于联建虹口区6号、7号地块商铺项目的协议》，约定双方联建投资开发商铺项目计10,000平方米；其中B公司占60%，A公司占40%；A公司提供参建资金人民币(以下币种均为人民币)2,000万元；商铺销售许可证下发后三个月内，商铺销售发生额的70%归A公司；A公司回笼资金2,000万元后，商铺销售发生额的30%归A公司，以销售报表为准。嗣后，A公司支付了参建资金2,000万元。2006年11月18日，系争项目开始销售，在不到三个月的时间内已经销售商铺38套。但是，B公司却故意隐瞒销售情况，拒绝按照约定分配给A公司销售收入。2007年6月后，B公司又以封盘养铺为名，拒不销售商铺，通过增加管理和财务成本，转移销售利润，并与A公司原法定代表人恶意串通，侵害A公司的合法权益。在A公司原法定代表人被判刑及被撤换后，A公司多次向B公司催讨销售款，主动寻找买家并督促B公司利用房产市场上涨时机尽快销售商铺，但B公司仍无理拒绝。B公司的行为已构成违约，导致A公司投入的2,000万元资金至今分文未收，形成巨大损失。2009年5月，A公司致函B公司，向B公司主张权利，但B公司仍置之不理。为维护自身合法权益，故诉诸法院，请求判令：1、B公司将已售商铺销售款项的40%(约3,500万元，具体金额以B公司实际销售收入为准)支付给A公司，并按照同期银行贷款利率支付自2007年2月17日至实际付款日利息；2、分割未销售商铺，并将40%的商铺判归A公司所有；3、B公司支付违约金1,200万元。
被告B公司辩称：A公司主张其法定代表人沈某某与B公司恶意串通没有依据，相关的备忘录及四份买卖合同是双方合意达成。由于A公司未尽配合义务，相关房屋才未能过户。B公司没有不诚信的行为，请求法院公正裁决。
第三人沈某某述称：由于B公司称销售情况不佳，无资金归还投资款，可以以房屋抵债。为减少公司损失，故与B公司签署了备忘录。双方不存在恶意串通，其完全是受B公司的欺诈才签署了备忘录。
经审理查明：2003年9月18日，B公司(甲方)、A公司(乙方)签订《关于联建虹口区6号、7号地块商铺项目的协议》，约定双方合作联建虹口区6号、7号地块专业市场商铺项目，项目地址西宝兴路黄山路，商铺总规模为10,000平方米，总投资约8,000万元；甲方占60%计6,000平方米，乙方占40%计4,000平方米。乙方按每平方米总成本8,888元参与联建。在协议签订前，甲方已完成了各项前期开发工作，其中包括项目土地、立项、规划设计、拆迁组织、项目经营策划等。签约后甲方继续承担上述工作的延续，乙方主要承担工程概预算和施工工程与监督方面的技术支持。乙方拨付联建资金时间为协议签署后10天内到位1,000万元，2003年11月15日前到位500万元，12月31日前到位500万元，其余资金在商铺竣工交付时结算支付。商铺由甲方统一对外出售，乙方委托甲方包销均价不低于每平方米12,500元，超过部分归甲方所有。甲方返还联建资金及支付联建利润方式为商铺预售许可证下发后三个月内，整体商铺销售发生额的70%归乙方，30%归甲方，以销售报表为准。乙方回笼联建资金2,000万元后，商铺销售发生额的30%归乙方，70%归甲方，以销售报表为准。总结算在商铺交付使用后三个月内结清。甲乙双方不得违约，否则违约方按协议总标的的15%向守约方支付赔偿金。
协议订立后，A公司于2003年9月25日支付1,000万元，2003年11月27日支付500万元，2004年3月10日支付500万元。
2008年3月25日，A公司、B公司签订备忘录，载明：鉴于B公司和A公司在2003年9月18日签定的联建开发黄山路商铺项目的精神，由于项目的特殊地理位置和国家对房地产的宏观调控，现项目销售出现两大症状，一是现有商铺销售均价达不到预期，二是商铺销售进度缓慢造成资金回笼困难。对此双方经协商达成暂行处理原则途径，即对于A公司投入的2,000万元资金，同意以市场内部销售价同值购置四套商铺，具体为西宝兴路某号1－203室、1－204室、117室和118室。关于合作开发盈利问题，由于销售不利，现难预估最终结果，所以暂用黄山路某号商铺作抵押，估值600万元。双方认可当前合作的实际现状，由于市场和宏观调控所致，合作双方同意待商铺最终销售至90%时再行利益分配结算。此前，B公司已与A公司就前述备忘录中涉及的四套商铺签订了《商品房预售合同》，即2007年11月13日签约购买西宝兴路某号1－203室，面积317.2平方米，单价26,450元，总价838,9940元；2007年11月13日签约购买西宝兴路某号1－117室，面积66.01平方米，单价28,520元，总价1,882,605元；2007年11月13日签约购买西宝兴路某号1－118室，面积110.07平方米，单价28,520元，总价3,139,196元；根据A公司出具的更改购房户名说明，B公司与沈某某于2007年12月4日就西宝兴路某号1－204室签约，面积302.42平方米，单价26,450元，总价7,999,009元。后B公司于2007年12月7日将西宝兴路某号1－204室登记在沈某某名下。
另查明：上海北孚房产营销代理有限公司(下称北孚公司)与B公司因委托合同纠纷一案诉至上海市虹口区人民法院(下称虹口法院)。虹口法院查明北孚公司与B公司于2006年8月1日订立《销售代理合同》，约定B公司委托北孚公司销售代理系争物业。实际履行中，计入北孚公司销售业绩的有39套房屋。
再查明：A公司原法定代表人沈某某因犯挪用资金罪被上海市A区人民法院于2007年3月9日判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
本院审理过程中，A公司确认：1、其主张2008年3月25日备忘录无效的理由是欺诈，即B公司利用A公司急于拿到投资款的心态，采取了欺诈手段，隐瞒销售情况，使得原法定代表人沈某某签订了备忘录。不再认为B公司与沈某某恶意串通。2、沈某某未支付西宝兴路某号1－204室房屋的价款，同意在B公司应支付的款项中予以抵扣。2010年5月17日，A公司向本院要求将备忘录所约定的四套商铺判决归其所有。为确定西宝兴路某号1－203室、西宝兴路某号117、118室房产价值，A公司申请对前述三套商铺进行评估。受本院委托，上海百盛房地产估价有限责任公司对前述商铺进行评估，确认西宝兴路某号117室的单价为24,050元/平方米、总价162万元；西宝兴路某号118室的单价为23,570元/平方米、总价264万元；于估价时点2010年9月30日，西宝兴路某号1－203室的单价为18,500元/平方米、总价598万元。
本院认为：A公司与B公司订立《关于联建虹口区6号、7号地块商铺项目的协议》，约定双方联建投资开发系争地块商铺项目。联建的方式是A公司以8,888元/平方米的价格参建，总计应投入约35,552,000元，实际已投入2,000万元。A公司依该合同所能获取的收益是8,888元/平方米与125,000元/平方米之间的差额，计3,612元/平方米。无论B公司最终的销售价格是多少，A公司所获的收益标准不变，该收益为固定收益。回报的方式是商铺销售前期尽力回笼A公司的联建本金，即销售发生额的70%归A公司，30%归B公司。销售后期即收益分配阶段，则销售发生额的30%归A公司，70%归B公司。就联建关系而言，应当是共享利润、共担风险。根据前述合同条款，A公司并不承担系争项目的风险，而是投入资金后收取固定收益。上述约定，明显反映双方的合作关系名为联建，实为借贷。因此，本院认定双方当事人的实际关系为借贷关系。
鉴于企业法人之间的借款关系并不为现行法律所认可，系争联建协议应为无效协议。B公司应当返还A公司投入的资金计2,000万元。因双方在履约过程中曾订立备忘录，约定以四套商铺折抵A公司投入的资金。A公司虽认为该备忘录无效，但其未能提供充分依据证明该备忘录系无效协议，且A公司在本案审理后期亦依据备忘录主张权利。备忘录实质是当事人对借款协议履行的善后事宜所达成的抵债协议，本院并不认为该备忘录为无效协议，双方当事人应当遵照执行。该四套商铺有一套已登记至沈某某名下，另三套商铺并未登记至A公司名下，且有两套商铺权利被限制，履行过程中存在不确定性。因此，在B公司不能交付约定的商铺时，B公司应当按照备忘录记载的房款总额向A公司返还房款并就差价赔偿损失。因系争商铺的评估价低于合同价，返还房款并不造成A公司损失，故在本案中不处理相关差价损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条之规定，判决如下：
一、确认原告上海A房地产物业有限责任公司与被告上海B企业发展有限公司订立的《关于联建虹口区6号、7号地块商铺项目的协议》无效；
二、被告上海B企业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海A房地产物业有限责任公司交付西宝兴路某号1－203室、西宝兴路某号1－117室、西宝兴路某号1－118室商铺并办理过户手续；
三、如被告上海B企业发展有限公司不能履行前述第二款义务，则应向原告上海A房地产物业有限责任公司支付相应款项(西宝兴路某号1－203室为8,389,940元、西宝兴路某号1－117室为1,882,605元、西宝兴路某号1－118室为3,139,196元)；
四、原告上海A房地产物业有限责任公司的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的利息。
本案案件受理费476,800元，财产保全费5,000元，由原告上海A房地产物业有限责任公司负担300,000元，被告上海B企业发展有限公司负担176,800元。财产保全费5,000元，由被告上海B企业发展有限公司负担。评估费29,305元，由被告上海B企业发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 汪 毅
代理审判员 成 皿
代理审判员 邬海蓉
二○一○年十月二十二日
书 记 员 何 倩