上海A影城有限公司等诉上海B影院管理有限公司设立纠纷案（公司设立不能引发的纠纷）
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律师点评：
上海法律网律师认为，本案中公司设立不能引发的纠纷一定要与普通合同纠纷进行区分。三原告与被告由于对于拟设立的公司章程内容在制定时产生分歧，无法达成一致意见，致使公司设立失败。于是双方当事人对协议的继续履行与否产生争议。本案中并不牵涉外部第三人，系发起人之间的协议纠纷，故与外部第三人之间的纠纷要注意区分。由于公司不能成立，故发起人之间属于普通合伙关系，由于合伙人之间不能达成继续合作意向，故应对本合伙协议进行解除。审理本案的法院认为”原告在本案中不具有法定解除权。但基于双方确实不能再合意组建公司，被告又主张继续履行协议，因此，为减少诉累，定纷止争，本院应对涉案协议是否继续履行作出判定。”最后法院判决协议终止履行，其主要是基于法理和现实的考虑。
上海市闵行区人民法院
民事判决书
(2013)闵民二(商)初字第1352号
原告上海A影城有限公司。
法定代表人金某，该公司董事长。
原告梁某。
原告倪某。
上列三原告共同委托代理人庄某，上海市A律师事务所律师。
上列三原告共同委托代理人金某，上海市A律师事务所律师。
被告上海B影院管理有限公司。
法定代表人林某，该公司董事长。
委托代理人黄某，北京市B律师事务所上海分所律师。
原告上海A影城有限公司、梁某、倪某与被告上海B影院管理有限公司设立纠纷一案，本院于2013年8月5日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭审理了本案。三原告共同委托代理人庄某、被告委托代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海A影城有限公司、梁某、倪某共同诉称，2013年2月，三原告与被告欲共同投资设立“上海C影城有限公司”，并签订了“投资组建上海C影城有限公司协议”。2013年3月，三原告与被告至工商机关进行了企业名称预先核准查询。拟投资设立的企业名为“上海C影院管理有限公司”，注册资本人民币（以下币种同）1,500万元，其中上海A影城有限公司投资300万元，梁某投资150万元，倪某投资450万元，被告投资600万元。为推进企业注册，三原告及被告共同至银行开设了验资账户，并依各自的认缴额将注册资本汇入了验资账户。然而，2013年4月，三原告与被告因经营理念发生分歧，无法对拟新设公司的章程达成一致。致使“上海C影院管理有限公司”无法依法成立。2013年4月起，原告即多次要求被告共同至银行办理退回“注册资金”的事宜，但被告拒不配合。2013年7月8日，上海A影城有限公司正式委托律师事务所向被告发函，同年7月10日被告复函，7月12日上海A影城有限公司再次发函。这些函件充分表明了原、被告间已经无法就组建“上海C影院管理有限公司”达成一致，新公司实已无法设立，原告认为，公司对于企业章程的内容的法律精神是充分保护“意思自治”的原则，而目前由于各方股东无法就章程内容达成一致，新公司无法设立“投资组建上海C影城有限公司协议”实已无法履行。现诉至法院，要求解除三原告与被告签订的“投资组建上海C影城有限公司协议”。
三原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1，投资组建协议一份，证明原、被告约定投资1,500万元成立影院，但合同中没有明确约定关于章程的条款，不存在相关的义务。
2、企业名称预先核准通知书一份，证明原、被告四方拟成立公司，共出资1,500万元。
3、银行进账单、对账单六份，证明原告将900万元汇入了验资账户的事实。
4、终止投资组建协议及寄送凭证各一份，证明原告于2013年5月2日发函告知被告，因为双方存在分歧，终止公司的成立。
5、通知函及邮寄凭证各一份，证明原告于2013年5月17日发函，要求被告办理投资退款手续，但是被告没有回应。
6、原告的律师函一份，证明原告告知被告去银行办理验资退款手续的事实。
7、被告的律师函一份，证明被告确认了各方在组建公司中存在分歧，并且被告认为原告存在违约。
8、原告的律师函一份，证明原告收到被告的律师函后，告知被告各方股东不能达成一致不代表违约，要求被告尽快去银行办理退资手续。
被告上海B影院管理有限公司辩称，1、本案案由应该是合同纠纷，而非发起人纠纷，所以应该是被告所在地法院管辖；2、现被告要求原告继续履行合同，双方可以就欲成立的公司章程继续协商，没有达成一致的原因在于原告；3、三原告在未解除投资协议及未与原业主方解除租赁合同的情况下，单方面成立了上海D影院管理有限公司，三原告构成了违约。因此不同意原告的诉讼请求。
被告为支持其抗辩理由，向本院提供如下证据：
1、工商资料及物业合同一组，证明三原告成立了上海D影院管理有限公司，是基于原合同及原告的装修基础上成立的。被告了解此事后，多次要求原告解释此事或协商此事，但是原告一直回避不见。
2、日期为2013年4月28日的质疑函一份，证明在协议履行过程中，原告没有按正常的程序提供施工合同和预算，原告存在过错。
3、通知函一份，证明被告质疑函发给原告后，原告一直没有回应。
4、被告给原告的通知函一份，证明被告要求原告对于新成立的公司作出解释。
5、律师函一份，证明被告通知原告至2013年7月10日之前，被告已经履行了全部的义务，并要求对于装修预算和施工合同行使知情权，但原告没有提供装修的相关材料。
在庭审中，对三原告提供的证据，被告经质证后认为，证据1真实性无异议，但证明了双方协商一致的结果；关于约定管辖，因公司没有成立，无法确定经营所在地，所以按合同纠纷应该是被告所在地管辖。证据2的真实性、关联性、合法性无异议。证据3的真实性、关联性、合法性无异议，说明各方均在实际履行协议。证据4系三原告单方面做出的，对被告没有约束力。证据5系原告上海A影城有限公司的单方行为，在合同没有达成一致的情况下，通知函没有效力。证据6确定了对方认为关于章程发生分歧的事，不能代表实际发生的情况和客观事实。证据7证明了被告协议签订后一直履行协议义务，包括认真协商章程内容。原告存在违约的行为。证据8是原告单方面的行为，纯粹是为了和被告诉讼之用。
对被告提供的证据，三原告经质证后共同认为，证据1真实性无异议，三原告于2013年6月6日共同成立了上海D影院管理有限公司，但是与本案无关。证据2系打印稿，真实性无异议，该函发函方和受函方都是案外人，函中几点质疑说明原告上海A影城有限公司和被告之间已经存在很大的矛盾。证据3原告没有收到。证据4与本案无关。证据5真实性无异议，但事实上协议还未终止，何来违约；原告实际履行了义务。
根据双方当事人对提供的证据的相关陈述，结合本案相关事实，本院对双方提供的证据的认证意见如下：证据的真实性均予以认可。
经对三原告、被告提供的证据质证、认证并结合庭审陈述，本院确认本案如下事实：
2013年2月5日，三原告分别作为甲、丁、丙方与作为乙方的被告签订一份“投资组建上海C影城有限公司协议”，约定：四方同意合资组建“上海C影城有限公司”（暂名）；公司法定地址为上海市XXX；公司组织形式为有限责任公司，甲、乙、丙、丁四方以各自认缴的出资额对公司的债务承担责任，四方按其出资额在注册资本中的比例分享利润和分担责任；公司的注册资本为1,500万元，其中甲方出资300万元以现金投入，乙方出资600万元以现金投入，丙方出资450万元以现金投入，丁方出资150万元以现金投入；四方的出资期限为：1、四方在工商出具注册资金验资账户后的3天内，按各自的出资比例一次性足额注入资金。2、如工程实际投资超注册资金额，四方按各自的出资比例追加差额；公司成立前甲方应履行义务：l、按协议约定认缴注册资本和出资。2、提供注册所需的文件和资料。3、办理合资公司的注册、登记，落实公司筹建临时办公用房。4、负责影城设计、预算和工程款项的支付。5、完成影城加盟E院线手续，落实影城放映片源。6、承办其它事宜；公司成立前乙方应履行义务：1、按协议约定认缴注册资本和出资。2、提供注册所需的文件和资料。3、负责影城装修的审计。4、建立和协调与当地有关部门的相互关系。5、筹备影城开业，负责影城日常经营管理。6、承办其它事宜；公司成立前丙方应履行义务：l、按协议约定认缴注册资本和出资。2、提供注册所需的文件和资料。3、实施影城装修工程，保证按时、达标竣工。公司成立前丁方应履行义务：1、按协议约定认缴注册资本和出资。2、提供注册所需的文件和资料。3、负责公司筹建具体事宜；公司以租赁形式，租用顺恒国际广场C栋4楼经营多厅电影城及附营项目，首期租约15年。经与业主协商确认：l、若无意外情况发生，2013年7月1日前影城必须开业。2、按定额每季支付租金。3、正式租赁合同先由E电影院线发展有限公司按上述确认的主要内容与业主签署，待公司成立后，再行主体更名。4、影城加盟E电影院线，具体约定另签合同。该合同对拟成立的公司的组织构架、存续时间等均作了约定。该合同还另行约定：凡因执行本协议所发生的，或与本协议有关的一切争议，应通过友好协商解决；如果协商不能解决，提交经营所在地人民法院审理。
2013年3月14日，上海市工商行政管理局出具企业名称预先核准通知书，同意预先核准本案当事人出资的企业名称为上海C影院管理有限公司。
2013年3月26日，上海A影城有限公司向上海C影院管理有限公司的验资账户汇入300万元，同日，倪a汇入450万元。同年3月26日至27日，梁a陆续汇入150万元。
嗣后，各方在制定章程内容过程中产生分歧。
2013年5月2日始，三原告多次函告被告，要求终止协议的履行。被告认为原告单方解约，且与他人组建新公司运作同一项目，构成违约，故未予同意。遂涉诉。
本院另查明，本案诉讼前，原告已与他人在涉案协议约定的地址开设了影城。
诉讼中，原告明确其在本案中的请求权仅为解除涉案协议。
本院认为，公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序，为组建公司并使其取得法人资格而依法完成的一系列法律行为的总称。原告与被告之间签订协议，组建公司，并设定了公司的组织构架等，所以，涉案的协议性质属公司设立协议，由此引起纷争属于公司设立纠纷，而不是合同纠纷。由于公司的设立条件不可或缺三要件，即人、物、行为。公司要成立离不开公司设立人在公司设立中所进行的一系列的行为。其中最为重要的行为就是制定公司章程，除此之外设立人还须为其他法律行为或公法上的行为（如申请审批或申请登记的行为）。现在协议履行过程中，本案各方当事人对于章程内容在制定时产生分歧，无法达成一致，欠缺行为要件，致使公司设立失败。有限责任公司的设立由股东之间通过协商来进行。诉讼中，原告与被告亦对继续履行各执己见，使协商组建公司成为不可能，履行《中华人民共和国公司法》第二十三条第（四）项规定的情形的条件不具备，比照合伙关系，故设立协议应予以终止。现被告的行为并不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形，原告在本案中不具有法定解除权。但基于双方确实不能再合意组建公司，被告又主张继续履行协议，因此，为减少诉累，定纷止争，本院应对涉案协议是否继续履行作出判定。据此，判决如下：
原告上海A影城有限公司、梁a、倪a与被告上海B影院管理有限公司于2013年2月5日签订的“投资组建上海C影城有限公司协议”终止履行。
案件受理费111,800元，由三原告上海A影城有限公司、梁a、倪a共同负担100,000元，被告上海B影院管理有限公司负担11,800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长杨亦兵
人民陪审员黄讚美
人民陪审员陈秀芬
二〇一四年二月二十四日
书 记 员沈 增