损害公司利益责任纠纷中的程序问题
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在董事、高管等损害公司利益责任纠纷中，我国新《公司法》对谁有权代表公司提起诉讼并未做出规定；此外，司法实践对股东代表诉讼前置程序问题、此类纠纷与刑事案件交叉程序问题也常有不同理解，本文将对上述三个问题加以探讨。（一）当事人的诉讼地位
1、公司法定代表人侵害公司利益的情形。在损害公司利益责任纠纷中，原告一般为合法权益被损害的公司，被告一般为侵害公司利益的控股股东、实际控制人及董事、监事等高管人员。一般情形下，公司的法定代表人有权对外代表公司处理公司事务，但在担任法定代表人的股东或董事与公司发生纠纷时，如允许股东、董事继续以公司法定代表人身份代表公司诉讼，将可能导致股东、董事个人利益与公司利益发生冲突。就此问题，上海市高级人民法院民二庭于2007年发布了《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》规定，在上述情况下，法院应明确告知股东或董事在诉讼中不得同时代表公司参加诉讼，并要求公司另行确定诉讼代表人。
在上述情形中，法院可以采取以下方式确定诉讼代表人：其一，公司章程对公司的诉讼代表人选有约定，按照章程约定。其二，由公司召开临时股东会，或以股东协商方式选定公司诉讼代表人。其三，公司不能通过股东会或协议方式确定诉讼代表人的，设有董事会的公司应由副董事长代表公司参加诉讼；未设董事会的公司应由其他董事代表公司参加诉讼；其他董事有两人以上的，可协商确定其中之一，协商不成的，可由法院指定。其四，公司董事会或董事中无合适人选的，基于公司监事会的法定职责，法院可指定公司监事会主席或执行监事代表公司参加诉讼。其五，通过以上途径仍不能确定，法院可指定与诉讼没有明显利害关系的其他股东作为公司诉讼代表人。
2、其他股东代表公司提起诉讼时公司的诉讼地位问题。在损害公司利益责任纠纷的司法实践中，法院往往将公司列为无独立请求权的第三人，因为公司不参与诉讼，将可能无法查清案件事实真相。但本文认为，公司作为独立的法人，在股东提起诉讼后有权决定是否参加诉讼，法院可以公司作为诉讼参与人：首先，当公司认为原告股东的诉讼行为妥当并且有利于自己的利益时，可以一般共同诉讼人的身份成为共同原告。其次，当公司发现原告股东的行为不当且对公司不利时，可以辅助参加人身份辅助被告参加诉讼，以防诉讼结果不利于公司利益。
（二）股东代表诉讼的前置程序
根据法律规定，股东提起股东派生诉讼前须经“用尽内部救济”的前置程序，即在公司遭受不正当行为损害时，股东不可直接代表公司提起诉讼，必须首先征询公司是否对该行为提起诉讼；只有在公司拒绝或者怠于提起诉讼时，股东才可行使代表诉讼权利。
但前置程序也不是绝对的，我国《公司法》虽在原则上要求股东必须先向董事会或监事会等机关采取特定的行动，但该法第151条规定，在“情况紧急，不立即提起诉讼会使公司的利益受到难以弥补的损害的”情况下，股东可以不经过前置程序而直接向人民法院提起诉讼。关于“情况紧急”，法律或司法解释并未作出明确规定，司法实践一般认为，“情况紧急”应当包括以下几个方面：董事、监事等高级管理人员否认过错行为的发生，并继续实施侵害行为；等待法定期限将给公司造成不可恢复的损失；诉讼时效期间即将届满；股东的法定适格条件即将丧失；董事、监事等高级管理人员侵权人图谋转移、隐藏和处分自己的财产；其他紧急情况。
（三）与刑事案件交叉时的程序问题
一些董事或监事等高级管理人员在经营管理过程中违反忠实义务并侵占或挪用公司的财产，从而构成职务侵占或挪用资金罪等。在这些情形下，公司往往会向公安机关举报当事人的刑事犯罪，并可能同时向法院提起损害赔偿民事诉讼。在处理这种刑民交叉的案件时，法院应当把握两个原则。
1、“先刑后民”原则。所谓“先刑后民”原则是指在民事诉讼程序中发现涉嫌犯罪行为的，待侦查机关查清涉嫌犯罪事实后，应由法院先对刑事犯罪进行审判，再由有管辖权的法院对民事纠纷进行审判或由刑事案件审理法院同时附带审理民事纠纷；但法院在刑事判决前不应单独就民事责任进行审理。
2、“已追缴非法所得不应再请求”原则。如在（2010）浦民二（商）初字第1042号损害公司利益赔偿纠纷中，所涉划入被告公司的100万元，来源于西子公司支付的土地补偿款，并未用于土地开发的支出，在性质上属于刑事判决认定的违法所得范围，法院已作出予以追缴的处理，其并非原告的合法财产。公司所诉利益在刑事案件中被认定为违法所得并予以收缴，故法院驳回了公司的诉讼请求。
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