智能通私人有限公司（INTELLIGENT ACCESS PTE LTD）等与上海乐信科技有限公司公司增资纠纷上诉案
编辑：上海律师 来源：上海法律网 点击进入：法律咨询热线
律师点评：
上海法律网律师认为，本案案由虽属公司增资纠纷，但本案实质上属于一方严重违约导致另一方请求解除合约的合同纠纷。根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十二条的规定，外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。本案中，智能通公司与乐信公司在备忘录和补充协议约定：“在乐信公司第一笔投资款注入翔通公司后，智能通公司应当办理所有必需的变更手续以使乐信公司持有翔通公司相应的股份。”然而，现有已查明的事实表明，乐信公司先后向智能通公司注入四笔资金后一直未办理报批手续。智能通公司上述行为显然违反了双方在备忘录中的约定。直至2009年3月24日，智能通公司在乐信公司向其发出催促办理批准、变更登记手续的律师函后，仍未在该函催告期限内进行办理。智能通公司的行为显然构成了严重违约。故乐信公司决定不再继续履行备忘录，并要求翔通公司返还其已注入的资金于法有据，应予支持。
上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2010)沪一中民五(商)终字第7号
上诉人（原审被告）智能通私人有限公司（INTELLIGENT ACCESS PTE LTD）。
法定代表人沈启良，该公司董事。
上诉人（原审被告）翔通信息技术（上海）有限公司。
法定代表人沈启良，该公司执行董事。
两上诉人共同委托代理人毛惠刚，上海市金茂律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人何永哲，上海市金茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海乐信科技有限公司。
法定代表人秦念兵，该公司执行董事。
委托代理人王莹，上海中融信律师事务所律师。
上诉人智能通私人有限公司、翔通信息技术（上海）有限公司因与被上诉人上海乐信科技有限公司公司增资纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2009）浦民二(商)初字第4102号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人智能通私人有限公司（以下简称智能通公司）、翔通信息技术（上海）有限公司（以下简称翔通公司）的共同委托代理人毛惠刚、何永哲，被上诉人上海乐信科技有限公司（以下简称乐信公司）的委托代理人王莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，翔通公司是智能通公司于2006年1月16日在上海设立的外商独资企业，注册资本14万美元，实收资本14万美元。
2006年3月1日，智能通公司与乐信公司签署了一份《备忘录》。内容：双方愿意进入商业战略技术合作伙伴关系，依据此项备忘录的精神，互相支持与合作。乐信公司同意向翔通公司注资，在中国市场与翔通公司联合开发大厦内部宽带互联网及其他相关的IT业务。乐信公司同意向翔通公司注资人民币220万元，相当于25%的原始股份投资。乐信公司投资金额按照票面价值每股5.89美元计算。所有将来的投资将根据股份占有比率来决定。乐信公司向翔通公司投资的资本金根据备忘录附表1列明的时间表（分5笔）的期限内向公司银行账户汇款。在第一笔的投资额到位后，智能通公司需要办理所有必需的变更手续以转换翔通公司为外资持有75%的股份、乐信公司占有25%股份的实体。公司的事务将由三名董事负责，公司董事成员为Sim Kay Leong,梁树胜和Sim Kay Foo。在合作期间，如果乐信公司作出任何直接或间接与翔通公司商业活动相竞争的行为，智能通公司与乐信公司的合作关系将会无效、并立即终止，乐信公司同意以1美元的价格售卖其股份给智能通公司。智能通公司不再在中国范围内和任何法人和个人进行相同的或类似的商业合作。如果违反，智能通公司同意以乐信公司最初投资额的两倍或者当时公司的股票市场价格中的高者购买乐信公司的股份。该份备忘录对公司、双方当事人的继承人和受让人均有效力，并保证其各自的利益。该份备忘录及其条款的含义和解释受中华人民共和国法律的制约。智能通公司的代表Sim Kay Leong和乐信公司的代表梁树胜在备忘录上签字确认。
2006年3月8日，乐信公司收到翔通公司公章一枚并出具收条一张及附件保管承诺书一份。乐信公司作出如下承诺：1、翔通公司对外销售使用的所有合法文件以及合同均需加盖公司公章以及梁树胜先生或沈启良先生的亲笔签名，二者缺一不可，否则视为无效文件；2、翔通公司对外采购使用的所有合法文件以及合同均需加盖公司公章以及沈启良先生的亲笔签名，二者缺一不可，否则视为无效文件。
2006年4月24日，翔通公司向乐信公司出具收据，收到第一笔注资人民币704,850元（以下币种未注明的均为人民币）、附厦华彩电发票。乐信公司实际为翔通公司代买厦华彩电液晶屏91块，货款共计704,850元。同日，乐信公司向翔通公司付款395,150元。翔通公司出具收据，收到第二笔注资。2006年6月30日，乐信公司向翔通公司汇款40.8万元。
2006年8月10日，乐信公司与智能通公司签署了一份有关备忘录的《补充协议》，内容为，乐信公司向翔通公司注入现金资本金额变更为176万元，相当于20%的原始股份投资。注资时间表分为五笔，第一笔70.4万元、第二笔17.6万元、第三笔17.6万元、第四笔35.2万元、第五笔35.2万元。第一笔至第四笔资金已付，第五笔资金需在2006年9月30日前注入翔通公司账户。
乐信公司共向翔通公司付款150.8万元，按照《补充协议》前四笔的投资款总额为140.8万元。乐信公司多支付了10万元。2006年8月10日，翔通公司向乐信公司通过汇丰银行划款11万元。翔通公司称其中的10万元为归还投资款，乐信公司认为是归还借款。2008年3月3日，翔通公司通过汇丰银行向乐信公司付款212,500元。翔通公司称该款是乐信公司从翔通公司处收回部分到位的资金。而乐信公司认为该款是翔通公司付给乐信公司的投资收益、而不是乐信公司收回投资款。该金额已在乐信公司诉请要求赔偿损失中扣除。
2006年8月2日，翔通公司与上海鑫沧投资咨询有限公司（以下简称鑫沧公司）签署一份服务合同。由鑫沧公司办理将翔通公司的部分股权转让给乐信公司并将翔通公司变更为中外合资企业的审批登记手续。翔通公司向鑫沧公司支付了服务费3,500元和预付政府收费5,000元。在翔通公司的付款凭证上有梁树胜的签字。后鑫沧公司未能办妥上述审批登记手续。据鑫沧公司的前经办人潘蓉到庭陈述，鑫沧公司拟定了中外合资合同，经向审批机关咨询,由于新增出资不能存在溢价问题,根据《备忘录》拟定的合资合同不能获得审批通过，所以报批手续就没有进行下去。
梁树胜为乐信公司的股东和总经理。2006年11月17日，梁树胜与翔通公司签订了一份劳动合同，梁树胜同意根据翔通公司的工作需要，担任销售总监职务，合同有效期为1年，自2006年9月1日起至2007年8月31日止。2007年2月6日，翔通公司董事会通过决议，梁树胜被增加为翔通公司人民币基本账户以及美金资本金账户的签字人，所有账户操作需经梁树胜和翔通公司法定代表人沈启良的联合签署方能执行。
2009年3月24日，乐信公司的委托代理人王莹律师发律师函给智能通公司的法定代表人沈启良，内容为，乐信公司依照《备忘录》及《补充协议》的约定注资后，智能通公司至今未按约定对乐信公司新注入的资本金办理法定验资手续，向原审查批准机关就约定事项申请变更和登记机关办理变更登记的法律手续。按照相关法律规定，乐信公司与智能通公司签订的股权投资“协议”应批准生效，但至今未能生效。而导致合同不能生效的原因完全在于智能通公司未依约办理报批手续所致。智能通公司的上述行为已构成违约，故乐信公司函告智能通公司，要求其自收到该函之日起10个工作日内，按照《备忘录》和《补充协议》的约定，依法办理相应的企业及股权变更、增资等法定批准、变更登记手续。
2009年3月27日，智能通公司函告梁树胜：梁树胜作为翔通公司总经理的职务已经被Lim Teck Hien替代，这一决定自2008年8月1日生效。翔通公司银行预留财务印鉴中梁树胜的签名将被变更为Lim Teck Hien。
2009年4月7日，智能通公司的委托代理人发律师函给乐信公司，内容为，《备忘录》及《补充协议》签订后，智能通公司积极履行各项约定义务，委托相关公司办理双方股权变更手续，但乐信公司违反备忘录之约定，直接和间接的作出与翔通公司相竞争的行为，这些违约行为损害了智能通公司的合法权益。故函告乐信公司要求其立即停止与翔通公司相竞争的所有行为，并且依约承担相应的违约责任。
乐信公司于2009年4月14日向原审法院提起本案诉讼，请求判令智能通公司、翔通公司返还其投资款140.8万元并赔偿其相应财产损失若干。
2009年6月15日，智能通公司委托上海市金茂律师事务所向乐信公司发了一份《关于签署本约合同的函》，内容为，鉴于乐信公司已经参与翔通公司的经营管理，智能通公司认为与乐信公司签署股东增资本约合同的条件已经成就，故请求乐信公司按照与智能通公司签署的《备忘录》及《补充协议》的约定，签署所附的本约合同--《增资协议书》。
《增资协议书》的主要内容为，翔通公司系一家由智能通公司投资并于2006年1月16日登记设立的外商独资经营企业，注册资本为14万美元，实收资本为14万美元。各方同意，翔通公司注册资本增加至175,000美元。本次新增注册资本为35,000美元，由乐信公司以人民币现金1,760,000元向翔通公司出资。本次增资完成后，股权结构变更为：智能通公司出资额为14万美元，持股比例为80%，乐信公司出资额为3.5万美元，持股比例为20%。本次增资中乐信公司实际出资额高于其获得的新增注册资本账面价值之溢价部分列入翔通公司的资本公积。本次增资如因汇率等原因造成乐信公司实际出资额不足其应缴的新增注册资本的，则乐信公司应以现金予以补足。自本协议签署之日起5个工作日内，翔通公司应立即开始办理本次增资所需的各项手续。本次增资完成后，翔通公司将设立董事会，董事会由三名董事组成，其中智能通公司委派两名，乐信公司委派一名，翔通公司董事长由智能通公司委派的董事担任。本协议经各方有效签署并经外商投资主管部门批准后生效。
2009年7月27日，智能通公司的律师向乐信公司发送了一份《关于再次要求签署本约合同的函》，内容为：截至2009年7月10日，本所未收到乐信公司签署的《增资协议书》，也未收到乐信公司的任何意见或建议。乐信公司拒不签署《增资协议书》已经构成对《备忘录》及《补充协议》的违约。本所特再次向乐信公司致函要求乐信公司于2009年8月12日前签署《增资协议书》并交付本所。
2009年7月30日，乐信公司的律师发了一份《律师函》给智能通公司。内容为，在法庭审理期间，智能通公司拿出一份《增资协议书》要求乐信公司签署。对此乐信公司认为，首先，双方的争议已提交法院诉讼解决，乐信公司已明确表明了不愿意继续与智能通公司合作的意愿，智能通公司的此举已无必要；其次，由于智能通公司长达3年的毁约过错行为导致双方信任基础和合作基础均已丧失，智能通公司要求继续履行既不利于公平正义，也违背股东“合作自愿” 的原则；最后，《增资协议书》的内容也完全违背了双方的约定，损害了乐信公司的利益。
2009年8月14日，智能通公司的律师向乐信公司发了一份《关于第三次要求签署本约合同的函》，内容为：1、乐信公司并未按《备忘录》及《补充协议》的约定支付增资款；2、翔通公司早在2006年8月即已经开始办理中外合资经营企业变更手续，对此乐信公司是明知并且主持办理的；3、《备忘录》自2006年3月1日签署后正常履行至今，乐信公司已参与翔通公司经营管理，智能通公司已将大量业务交由乐信公司承办，乐信公司已取得可观经济效益；4、签署《备忘录》是乐信公司的自愿行为，乐信公司签约后拒绝履行应构成违法行为；5、《增资协议书》完全符合《备忘录》约定；本所再次要求乐信公司于2009年8月12日前签署《增资协议书》并交付本所。
原审法院认为：本案是一起在我国注册的外资企业的增资及股权变更纠纷，应适用我国相关法律解决纠纷。《中华人民共和国外资企业法》第十条规定：外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十二条规定，外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。同时，我国的《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
乐信公司与智能通公司签订的《备忘录》及《补充协议》的主要内容是乐信公司向翔通公司注入资本金并获得翔通公司的股权。乐信公司是内资企业，翔通公司是外资企业。备忘录的内容涉及外资企业注册资本的增加、股权结构变更以及企业性质从外资企业变更为中外合资企业。这些变化都应当报审批机关审批后才能生效。
对于备忘录的性质，原审法院同意智能通公司、翔通公司的观点，即备忘录仅是将来报批的增资协议和／或中外合资合同的预约，而不是本约。所谓预约，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。对于预约的效力，我国法律并没有规定。学理上也存在“必须磋商说”和“必须缔约说”的观点。所谓“必须磋商说”,指当事人之间一旦缔结预约,双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务。“必须缔约说”则认为当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的,还必须达成本约，否则,预约毫无意义。两种观点各有利弊。“必须磋商说”给投机者留下毁约的借口，而“必须缔约说”则有用预约“绑架”本约之嫌。当然，“必须缔约说”的前提是，本约所需的主要条款在预约中有明确约定。否则，预约只能起到将来必须磋商的作用。从本案看，预约中是否包含了本约的主要条款，比如注册资本金总额、各方的出资额、直接溢价增资还是转让股权后同步增资等，尚不明确。退一步说，乐信公司和智能通公司将来应该签署中外合资合同还是增资协议、抑或两者都要签署，均没有明确。并且，本案的预约（《备忘录》）的存在有其自身的价值—即在本约的效力需要获得审批机关批准的情况下，签署预约可以减少法律风险。从本案证人潘蓉的证词看，据她当时向审批机关咨询，乐信公司出资以溢价方式取得股权不能获得审批机关批准，各方因此没有签署合资合同及办理报批手续。
在本约没有签署、效力不能确定的情况下，翔通公司依照预约（《备忘录》）取得的资金应该返还乐信公司。而智能通公司未取得乐信公司的资金，不承担返还义务。返还的数目中应该扣除翔通公司已经返还的21.25万元。乐信公司称该款是投资收益的观点，原审法院不予采信。翔通公司称第一笔注资实际是91块液晶屏，仅返还液晶屏。但是，从翔通公司出具的收据和乐信公司与智能通公司的《补充协议》看，智能通公司、翔通公司已经确认为现金出资。
乐信公司称智能通公司对其要求办理报批手续一直置之不理，导致合同未生效、要求智能通公司、翔通公司赔偿利息损失。乐信公司提供的证人潘蓉的证词反驳了乐信公司说法。另外，乐信公司也实际参与了翔通公司的经营。因此乐信公司要求智能通公司、翔通公司赔偿其利息损失的诉讼请求，原审法院不予支持。
至于审理中，智能通公司、翔通公司的共同委托代理人称，鑫沧公司不熟悉外资企业的增资业务，翔通公司已委托该律师事务所办理审批登记手续，要求乐信公司签署增资协议。原审法院认为，首先，乐信公司和智能通公司已经交恶。智能通公司、翔通公司在签署《备忘录》三年之后再提出签署《增资协议书》，无非是不想返还乐信公司投入的资金，而不是真实的合资合作。其次，《增资协议书》是否与《备忘录》的内容一致，有些条款是否有待双方磋商。乐信公司已明确表示不愿签署。智能通公司、翔通公司以要求乐信公司继续履行《备忘录》、签署《增资协议书》为抗辩意见，原审法院不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国外资企业法》第十条、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条之规定，作出如下判决：一、翔通信息技术（上海）有限公司在本判决生效后十日内返还上海乐信科技有限公司资金人民币1,195,500元；二、驳回上海乐信科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币17,792元，保全费人民币5,000元，合计人民币22,792元，由上海乐信科技有限公司负担人民币2,233元，翔通信息技术（上海）有限公司负担人民币20,559元。
智能通公司、翔通公司不服原审判决，向本院提出上诉，认为原审判决已认定《备忘录》是双方将来报批的增资协议和/或中外合资合同的预约，故无需外商投资管理部门的审批，应自双方签字时即已生效，对双方具有法律约束力。双方在《备忘录》中明确约定被上诉人乐信公司以溢价增资方式投资翔通公司，且已按照该约定履行，现被上诉人不愿意继续履行，要求返还投资款，是违约行为，不应得到支持。两上诉人请求撤销原审判决，改判驳回乐信公司的全部诉讼请求。
被上诉人乐信公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回两上诉人的上诉请求。
双方当事人对原审法院已查明的事实均无异议。
双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
两上诉人确认，在2006年8月2日委托鑫沧公司办理审批手续未果后，未委托过其它代理机构办理报批手续。
本院认为，本案系设立在中国的外商独资企业的增资入股纠纷，故本案适用中国法律处理。
根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十二条的规定，外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。本案中，智能通公司与乐信公司在备忘录和补充协议约定，在乐信公司第一笔投资款注入翔通公司后，智能通公司应当办理所有必需的变更手续以使乐信公司持有翔通公司相应的股份。已查明的事实表明，乐信公司第一笔款项注入时间是2006年4月24日，至2006年8月10日，乐信公司已按约履行了向翔通公司的四笔注资。而两上诉人自2006年8月2日委托鑫沧公司办理审批手续未果后，再未就系争增资入股事项办理报批手续。智能通公司上述行为显然违反了双方在备忘录中的约定。直至2009年3月24日，智能通公司在乐信公司向其发出催促办理批准、变更登记手续的律师函后，仍未在该函催告期限内进行办理。智能通公司的违约行为属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定的情形，乐信公司决定不再继续履行备忘录，并要求翔通公司返还其已注入的资金符合上述《中华人民共和国合同法》第九十四条和第九十七条的规定，应予支持。故两上诉人智能通公司和翔通公司主张乐信公司不愿继续履行是违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15,559元，由上诉人智能通私人有限公司、翔通信息技术（上海）有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 英
代理审判员 王 谦
代理审判员 王 敬
二○一○年三月十七日
书 记 员 陈 月