广告合同纠纷案的定性
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2003年9月17日，黎明油泵油嘴有限责任公司(下称黎明公司)与成都纬度房地产顾问有限公司(下称纬度公司)签订广告牌位租赁、制作、发布合同，其内容载明：纬度公司经成都体育广告公司(下称广告公司)授权负责位于成都市人民中路的体育中心西北门处大型广告牌招商，黎明公司订购体育广告公司该广告牌位一年的广告使用权，纬度公司负责为黎明公司办理广告的审批、制作、发布;制作时间在9月25日前完成喷绘广告的审核、制作、张贴事宜;刊布时间自2003年10月1日起2004年9月30日止;该广告使用权共收费25万元，合同签订之日，黎明公司向纬度公司支付总价款20%的定金，即5万元，余款在验收后3日内一次性付清。同日，黎明公司向纬度公司支付了定金5万元。19日，体育公司将租赁给黎明公司的广告牌位，让与另一家企业发布广告。2003年10月10日，纬度公司书面通知黎明公司解除合同并退还定金5万元。嗣后，黎明公司要求纬度公司、广告公司双倍返还定金及违约金无果，遂将其二者告上法庭。在审理过程中，对黎明公司起诉广告公司、纬度公司作为本案的共同被告，还是只能从中选择其一作为被告以及该案是承揽合同、委托合同还是租赁合同持不同的意见。最高人民法院印发的《民事案件案由规定(试行)》中对广告合同纠纷未作为合同纠纷的案由之一。由于我国现行法律未就广告合同作专门规定，司法实践中，法官大多根据《合同法》总则中的相关原则处理或者比照《合同法》分则中承揽合同、委托合同或租赁合同的规定处理。人民法院在处理各类广告合同纠纷案件中对于如何确定适格当事人和定性并无统一认识。
——关于广告合同的定性。
广告服务涉及面广,对象复杂,加之广告的多元化、现代化和高科技化等，广告合同缺乏具体的衡量标准，从而使现实的广告服务与广告受益者之间所期待的广告效益相去甚远，极易引起广告合同的履行纠纷。当发生纠纷时，广告合同的定性、法律的适用无疑对案件的处理结果是至关重要的。我国合同法只就广告制作合同归类于承揽合同，其他的情形则未作明确。然而，对案件纠纷的定性是确定法律关系的前提，是正确适用相应的法律、法规的基础。笔者认为，对司法实践中出现的各种各样的广告纠纷案件的定性和法律、法规的适用有如下情形：对于广告制作、发布(属于广告制作附随义务)合同纠纷的案件，符合承揽合同的构成要件，广告制作法律已纳入承揽合同调整的范畴，对该类纠纷案件定性为承揽合同纠纷，适用承揽合同的相关规定;对于租赁广告牌位合同纠纷的案件，尽管法律对广告租赁合同未明示，但符合租赁合同的构成要件，对这类纠纷案件定性为租赁合同纠纷，适用租赁合同的相关规定;对于广告发布合同纠纷案件,符合委托合同的构成要件,对这类案件定性为委托合同纠纷;对于既有广告的制作，又有广告的发布的这类合同纠纷的案件，要根据此类合同在制作还是在发布阶段发生的纠纷来确定案件的性质。如在制作阶段发生的纠纷一般定性为承揽合同，如在发布阶段发生的纠纷根据合同的约定来确定，发布属于制作的附随义务则应为承揽合同，若发布不属于制作的附随义务而是一种委托关系则应为委托合同纠纷。对于既有制作上发生纠纷，又有发布上出现纠纷的定性问题不容易判定，个人认为，根据合同具体争执的主要问题归属于制作还是发布，哪个为主要义务以用哪个阶段上使合同不能履行的因素最大等等来综合判定其性质。对于既有广告的制作、发布，又有广告牌位租赁的这类合同，很难判定其性质为某类有名合同，要根据实务中价值的取向来确定。即根据这类合同在哪个阶段发生的纠纷按相应发生阶段法律所调整的范围来适用法律。如纠纷发生在广告制作阶段，则适用承揽合同处理;如发生在广告发布(不含制作附随义务)阶段，则适用委托合同;发生在广告牌位的租赁阶段，则适用租赁合同。当在这三个阶段均发生有不同的问题时，怎么定性?这个问题是否应根据具体合同的主要义务和次要义务或者附随义务以及造成合同纠纷的主要问题等诸多因素来综合判定，对此问题有待商榷。
——关于民事诉讼主体的界定。
广告合同是指广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务。具体指广告经营者、广告发布者为商品或者服务行业提供广告牌位或承揽广告的制作并将其商品或者提供的服务通过媒介或者广告牌位，向社会公开其商品或者服务,使公众知晓其商品或者服务，达到其商品或者服务占领市场，获取利润为目的，其广告主支付广告制作、广告发布、广告牌位租赁等费用的合同。《中华人民共和国广告法》是一部规范广告行业的行政法规,民法通则对刊发广告活动中出现的侵害其肖像权、名誉权等侵权行为加以了规范，但对商事的广告合同纠纷,合同法作为无名合同未加以明确。在司法实务中出现诸多广告合同情形：如广告主与广告经营者直接签订广告的制作、发布合同;广告经营者委托中介机构与广告主签订广告牌位租赁、制作、发布合同;广告主分别与广告经营者、广告发布者分别签订广告制作、发布合同或者租赁广告牌位合同等等。上述情况一旦发生纠纷，有的将合同上载明的相对人作为被告起诉;有的将委托人、受托人同时起诉;还有的将合同相对人作为被告，受托人作为第三人起诉等等。为此,有必要对不同的广告合同纠纷案件确定适格的诉讼主体，对公正的裁判具有十分重要的意义。
1、对于广告主与广告经营者签订的广告制作、发布(属于广告制作的附随义务)合同，其主体不难确定。对于该类的广告合同纠纷，一般是基于合同相对性原则，只有广告制作合同当事人即广告主和广告经营者才是这类广告合同纠纷案件的当事人。
2、对于广告主与广告经营者签订的广告牌位的租赁合同的纠纷，其诉讼主体亦是依照合同相对性原则确立案件的当事人。
3、对于广告主与广告发布者签订的广告发布合同的纠纷,其诉讼主体亦是依照契约相对性原则确立的当事人.
4、对于广告主与广告经营者委托的代理人签订的广告合同纠纷案件则分为两种情况：一是广告经营者通过授权委托代理人以广告经营者的名义与广告主签订的广告合同纠纷案件，一般采用的也是合同相对性原则来确定案件当事人，其诉讼主体为广告主和广告经营者。但对于委托授权不明的，根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条关于被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任的规定，这时的诉讼主体即为广告主、广告经营者和广告经营者的代理人。二是广告经营者委托代理人并以其代理人的名义与广告主签订的广告合同纠纷亦有两种情况：(1)代理人以自己的名义，在委托人的授权范围内与广告主订立的合同，广告主在订立合同时知道代理人与委托人之间的代理关系的广告合同纠纷案件。基于合同法第四百零二条关于受托人以自己的名义在其授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同明知受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外的规定 ，也就是法律上的间接代理委托人自动介入的规定。此类合同约束的当事人为委托人和第三人，其诉讼主体应为广告主和广告经营者;若有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的，其诉讼主体则为广告主和受托人;(2)代理人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同时，第三人不知道代理人与委托人之间的代理关系的分为下列情况，一是根据合同法第四百零三条第一款关于代理人因第三人的原因对委托人不履行义务(即法律上规定的隐名代理)的，代理人应当向委托人披露第三人，委托人可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的(此时的诉讼主体为广告主与广告经营者的受托人)除外的规定，这时的诉讼主体即为广告主与广告经营者;二是根据合同法第四百零三条第二款关于代理人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人可以选择代理人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人的规定。在此种情况下，第三人与委托人或者受托人成为其诉讼主体。
——关于本案的评析。
首先本案广告公司与纬度公司之间存在一种委托合同关系，因广告公司授权纬度公司对位于成都市体育场内的属于广告公司的广告牌位进行全面招商,且出具了授权委托书。此时,广告公司与纬度公司之间形成了委托合同关系,受托人纬度公司在广告公司的授权范围内以自己的名义与黎明公司签订了广告制作、发布、租赁合同。合同签订后，黎明公司按合同约定向纬度公司支付了定金5万元。纬度公司在收取了黎明公司定金5万元后，广告公司却将租赁给黎明公司的广告牌位租赁给了另一家广告主并已发布广告。纬度公司在广告公司违约的情况下，书面通知黎明公司要求解除合同，并决定退还定金5万元。黎明公司同意解除合同并要求双倍返还定金，纬度公司则退还定金5万元，黎明公司要求纬度公司和广告公司双倍退还定金5万元(已退还5万元定金)发生纠纷。于是黎明公司以承揽合同将广告公司与纬度公司推上法庭。笔者认为，黎明公司将纬度公司与广告公司同时起诉不恰当，不符合法律规定，只能选择其中之一起诉。第一，根据合同法第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，该份广告制作、发布、租赁合同的权利、义务直接约束的当事人是黎明公司和广告公司即合同法上规定的委托人的自动介入。在委托人介入受托人与第三人订立的合同之后，委托人与第三人成为该合同的双方当事人，受托人对该合同的履行与否不再承担责任，因此黎明公司只能向广告公司主张权利即只能起诉广告公司。第二，根据合同法第四百零三条关于委托人的介入权与第三人的选择权的规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。也就是第三人仅在受托人不履行义务时，方可选择向委托人行使其对于受托人的权利。同时，第三人一旦行使了选择权，确定了行使权利的相对人时，即不得再行变更。所以，黎明公司就本案行使权利的相对人要么是广告公司，要么是纬度公司，只能从中选其一，不能将二者同时作为权利相对人。对行使权利的相对人一旦选定，就不能更改。因此，黎明公司不能将其二者同时推上法庭主张权利，只能向广告公司或者纬度公司之一行使诉讼请求权。在确立了诉讼主体后，本案应如何定性的问题，笔者认为，本案的关键证据是广告合同。就这份合同来分析，其内容涉及有广告牌位的租赁、广告的制作、发布为主要内容。本案是由于委托人在未与黎明公司解除合同的前提下,擅自将该广告牌位转租他人使用。本案首先是委托人在租赁方面违约所酿成的纠纷，致使该合同无法再继续履行的可能和必要，而不是因广告的制作或者发布引起的违约。所以，本应以租赁合同纠纷来定性比较贴切。根据上述的分析，本案应以原告黎明公司与被告纬度公司或者广告公司租赁合同纠纷来处理比较合适。