从一起拍卖合同纠纷案看违章建筑执行拍卖涉及的若干法律问题
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（案情）
某综合大楼共11层（建设规划为6层，7至11层未经批准），系在建工程，主体完成，室内外尚未装修。1997年3月法院在执行中委托拍卖行对该房屋进行拍卖。同年6月，蔡某到拍卖行了解标的物情况。拍卖行未向蔡某说明拍卖标的物7至11层未经批准这一瑕疵情况，仅告知可察看拍卖物。蔡某察看拍卖品后，参加拍卖会，以250万元的价款竞买成功，并当场签订现场成交确认书。蔡某交清购房款后，拍卖行提供了《建设用地许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设项目环境影响的报告表》等材料。上述材料均体现批准的建设规划为6层。该建筑也未取得建筑施工许可证、开工执照和质量验收证明。
1998年5月，蔡某以拍卖行隐瞒标的物瑕疵及违章建筑不得作为拍卖标的物为由，主张拍卖无效，请求拍卖行退还拍卖款250万元，支付相应的银行利息。诉讼中，蔡某认为委托拍卖的法院有过错，曾请求追加委托法院为当事人（被告或第三人），后又撤回该请求。
（争议）
案件在审理过程中，合议庭评议认为委托法院不是本案当事人，但对拍卖合同的效力形成了三种不同的意见。
第一种意见认为，拍卖行为有效。理由是，本案的拍卖标的物属在建工程，因原所有人的原因，客观上存在行政审批手续不齐，部分建筑为违章建筑的现状。但法律没有明文规定违章建筑物禁止拍卖，且审理中有关行政机关表示，行政审批手续可以补办，该违章建筑的瑕疵障碍可以消除；另蔡某明知该拍卖物属在建工程，系法院强制委托拍卖对象，并到现场观察实物后，作出购买决定，视为其对工程现状的认同。故拍卖行为不存在根本无效的条件，应认定有效。本案是法院强制执行依职权委托拍卖的，不同于一般拍卖，不适用拍卖法，委托法院对拍卖标的不承担瑕疵担保责任。从实际处理的社会效果及执行工作的严肃性来考虑，也不应认定无效。本案应判决驳回蔡某的诉讼请求。蔡某应当自行承担工程续建、质量验收的责任。
第二种意见：拍卖行为有效（理由同第一种意见），但蔡某有权要求撤销拍卖合同。根据合同法第五十四条的规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院撤销，从而使合同归于无效。拍卖行未将拍卖标的有部分是违章建筑物的事实告知蔡某，在此情况下订立的拍卖合同，拍卖行构成欺诈行为。蔡某有权要求撤销合同，拍卖行应将拍卖款返还给蔡某，支付占用期间的银行同期同类贷款利息。
第三种意见：拍卖行为无效。理由是，本案拍卖标的物是违章建筑物，属法律禁止流通的物。违章建筑物不能发生可转让的权利，买卖违章建筑物的行为无效。拍卖行应当返还蔡某所支付的250万元人民币的竞价款，并应赔偿相应的利息损失，利率以银行同期同类贷款利率计算。蔡某也应当返还所取得的标的物及其相关的手续文件。
（评析）
本案焦点：法院委托拍卖的法律关系及法律适用，违章建筑能否拍卖，违章建筑拍卖合同的效力及其相应的法律问题
一、法院委托拍卖的法律关系及其法律适用
本案诉讼标的是拍卖法律关系。拍卖是拍卖人以公开竞价的方式，将特定物品和财产权利转让给最高应价者的买卖方式。根据行为的启动方式及性质的不同，拍卖可分为公法拍卖和私法拍卖。公法拍卖是指司法机关、行政机关依职权将执行标的物、罚没物品和其他物品等予以直接拍卖或委托拍卖企业进行拍卖的行为。私法拍卖专指法人、自然人或其他组织委托拍卖企业拍卖其所有的或者依法可以处分的物品或财产权利的行为。二者的主要区别是，公法拍卖权，源自于委托人依法具有的国家职能；私法拍卖权，源自于委托人所有或者可以处分的财产权益。有观点认为，拍卖法仅适用于规范私法拍卖行为，不适用于公法拍卖。笔者认为不尽然。1995年《中华人民共和国拍卖法》制定之初，确未直接将法院强制执行拍卖的行为纳入规范之内。客观上当时的拍卖活动尚是新生事物，法院强制执行的财产基本采取折抵、变卖或直接拍卖的形式，鲜有委托拍卖的。但随着近些年我国法治建设的突飞猛进，司法进程的发展，对法院工作的公开、公平、公正提出了更高的要求，执行日益规范化，对执行标的物采取了强制委托拍卖执行的办法，以增强司法的透明度和公信力。1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（法释 [1998]15号）第46条规定：“人民法院对查封、拍卖的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。”法无明文规定禁止的则可加以适用或参照有关法律适用，《中华人民共和国拍卖法》并未禁止司法机关、行政机关委托拍卖的适用，相反第二条明确规定“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”。同时，《中华人民共和国拍卖法》第九条规定“国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其它物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。拍卖由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。”可见，无论公法拍卖或私法拍卖，委托人是司法、行政机关，还是企业、其他组织或公民，只要是由拍卖企业进行的拍卖活动，就应当受拍卖法的调整。
界定公法拍卖和私法拍卖，主要是在于区分拍卖标的物的来源和性质，而不是法律适用。司法机关、行政机关委托拍卖企业进行的拍卖活动，实际存在两种行为，一是委托行为，一是拍卖行为。就委托行为而言，是司法、行政机关行使自身国家职能、实施司法强制措施或行政处罚的行为，属公法行为。但在拍卖企业接受了司法机关、行政机关的拍卖委托，从事拍卖活动的拍卖行为，其所适用的拍卖程序、遵循公开、公平、公正、诚实信用的规则及采取公开竞价的方式，均与所谓的私法拍卖完全相同，并无二致；在拍卖关系中，拍卖企业和竞买人之间的法律地位平等，拍卖企业与竞买人之间的权利义务关系是否建立完全听凭意思自治等特征都符合民事行为的要求；拍卖活动所依据的也是平等自愿、等价有偿的私法原则。故此时拍卖人和竞买人之间的法律关系，属于平等主体间的民事买卖关系，适用调整私法的合同法和拍卖法关于拍卖的规定。对此，审判实践已有先例（参见《人民法院案例选》2000年第3期第238页，最高人民法院中国应用法学研究所编）。拍卖企业作为买卖法律关系中以自己的名义代替委托人或原所有人的出卖方，在委托的权限内，享有订立合同的权利义务，应当依法承担相应的民事责任。
本案的特殊之处，在于委托人与拍卖人及原所有人之间的关系与一般的私法拍卖不同，作为拍卖标的的物权与财产权利在拍卖前属原所有人（被执行人）享有，其并非自愿出卖该标的物，而是法院采取执行措施强制委托进行的出卖。法院虽是委托人，但并不享有财产权利，也无因此获利，拍卖所获归给原所有人还债。委托法院居于裁判者、执法者的地位，籍着国家的力量强制处分被执行人的房屋，是一种公权利的行使。委托法院与原告蔡某之间不存在平等主体间的民事法律关系。蔡某依据拍卖的民商合同，对委托法院提起民事诉讼显系不当。委托法院既不是本案买卖法律关系的主体，也不成其为本案被告或第三人，不承担本案的民事法律责任。蔡某如认为委托法院在强制执行过程中，违反法律规定，侵犯其合法权益的，可另行选择按照国家赔偿法的有关规定，提起侵权赔偿请求。
二、违章建筑物的拍卖问题
1、违章建筑的概念
违章建筑，从现行的法律、行政法规和规章中难以找到一个准确的定义。结合《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国规划法》、《建筑工程质量管理条例》等有关条文、释义，笔者认为，违章建筑是社会公众一般口语化的说法，准确的表述应当是违法建筑。违法建筑是指违反法律、行政法规和规章的规定，未经行政主管部门许可或批准而擅自兴建的各种建筑物及其构筑物。违法建筑的根本特征是违法性，表现为建筑物及其构筑物的兴建，违反了法律、行政法规和规章的强制性规定，未经相关行政主管部门的许可、批准或者手续不完整。鉴于约定俗成的习惯，本文仍使用违章建筑的概念。
2、违章建筑属于法律明确禁止流通的物，不得拍卖
《中华人民共和国拍卖法》第四条规定“拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规”，本案拍卖标的物属房地产范畴，故不仅应受拍卖法调整，也应受有关规范房地产市场的法律和行政法规的调整。
《中华人民共和国城市规划法》 第四十条规定：“ 在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”，可见，法律禁止违章建筑物在城市规划区内存在。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的“下列房地产，不得转让：……㈥未依法登记领取权属证书的；㈦ 法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”不得转让的情形包括违章建筑物（参见《中华人民共和国城市房地产管理法释义》第125页，房维廉主编，人民法院出版社1995年10月第二版）。违章建筑由于未取得有关行政主管机关的合法审批手续，属擅自动工兴建的非法建筑，所建的建筑物及构筑物来源不合法，不受法律保护。客观上搭建违章建筑，破坏了正常的社会秩序，损害国家有关行政机关行使行政管理职能的权威性，侵犯国家、集体和公民的合法权益。并且违章建筑的潜在危险性较高，会危及公共安全。为了维护社会秩序和公共安全的需要，违章建筑属应当禁止流通的物。同时《中华人民共和国拍卖法》第七条规定“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的。”因此，违章建筑物在违章的状况没有消除的情况下，违章建筑不得作为拍卖标的，在违章建筑物上不能发生可转让的合法权利。
3、违章建筑应经行政机关处理后，转变为合法建筑才可拍卖
违章建筑因其违法性，不单建造人不能取得所有权、使用权，不能合法转让，而且也不能按正常建筑物的价值评估。但这并不等同于说违章建筑不具有财产价值。在被执行人拥有价值高达百万元之巨的财产的同时，权利人却因该财产部分违章无法转让而不能实现债权，显然不合情理。事实上，在法院执行中，被执行人无其他可供执行的财产，仅有违章建筑或者在建筑物上搭建部分违章建筑及其构筑物的的状况，并不少见。根据《中华人民共和国城市规划法》等法律和行政法规、规章的规定，违章建筑应当区分具体违章的不同情形予以处理：影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门可责令限期改正或停止建设，适当罚款，补办相关行政审批手续，取得合法建筑资格，确认所有权；违章后果严重，损害集体和他人的合法权益，危及公共安全的，应限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施，并处以罚款。所以人民法院在强制执行中遭遇违章建筑时，首先应将违章建筑情况函告建设行政主管部门，由其确定标的物的违章性质，如属责令拆除或作没收处理的，建造人对违章建筑不享有所有权和使用权，违章建筑物不得作为执行标的；如行政机关对违章建筑行为作出行政处罚决定并责令补办手续，而被执行人又不配合的，法院可商请申请执行人或拍卖人先行垫付补办手续的费用，待补办行政审批手续，消除“违章”状况，转化为合法建筑，产生物之所有权的法律后果后，方可进行拍卖。
三、拍卖合同效力及其法律后果
如前所述，违章建筑属法律、行政法规禁止流通的物，不得作为拍卖标的。以禁止流通物为标的物的买卖合同，应认定无效。合议庭第一种意见认为，只要补办审批手续，消除拍卖标的违章的瑕疵障碍即可，拍卖有效。笔者认为，“瑕疵”，是指不足以影响事物整体美观、品质、价值的细微、细小的毛病、缺陷。而本案拍卖标的物存在的问题，绝不仅仅是权利“瑕疵”或质量“瑕疵”这样的小问题而已。《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。本案拍卖标的物1—6层属没有取得建筑施工许可证和开工执照等合法证件的违章建筑，7至11层属没有任何批建手续的违章建筑。虽然本案在审理中，市建设局曾函复法院表示，违章建筑部分按规定处理后给予办理产权过户手续。施工许可、开工执照等建筑的批建手续固然可以补办，但由于该建筑是一幢整体综合大楼，7—11层并不是整幢建筑的附属构筑物，而是直接建立在1—6层之上的主体部分，它们彼此之间早已浑然一体，不可分割。并且在这二者的结合中，7层以上建筑势必对1—6层的建筑构成巨大的物理压力。至今没有任何证据证明批建手续为6层的建筑，违章超盖至11层的拍卖标的物基础承重结构和上部主体的质量是否合格。一幢潜藏重大质量安全隐患的违章建筑，即使从维护社会公共安全利益出发，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民法通则》的规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效，拍卖行为也应当认定为无效行为。
综上，本案拍卖合同属无效合同。违章建筑物不得作为拍卖标的，但作为专业拍卖企业的拍卖行却不经审查，迳行出卖，且违反《中华人民共和国拍卖法》第十八条第二款的规定，未向竞买人说明拍卖标的物存在的严重质量隐患，侵害了竞买人的权利，拍卖行负有过错责任。《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款规定：民事行为被确认为无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。据此，笔者同意第三种观点。