如何理解“订立”农村土地承包合同发生的纠纷？
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一、案情简介
李某系某村村民，1998年该村进行第二轮土地承包时，李某外出打工，未分得承包地。201 1年李某决定回村务农，找到村委会要求按照第二轮土地承包政策分给其承包地并签订土地承包经营合同。该村村委会称，因该村已无闲置土地，故不能与李某签订土地承包经营合同。李某遂以村委会未与其签订土地承包经营合同，侵害了其依法享有的承包农村土地的权利为由，起诉至某人民法院，要求按照该村第二轮土地承包政策与村委会签订土地承包经营合同。
二、法院裁判情况
一审法院经审理认为，本案系农村集体经济组织成员起诉村委会要求承包农村土地的纠纷。因双方当事入尚未形成土地承包合同关系，双方之间没有明确具体的民事权利义务关系，故本案纠纷不属于人民法院民事案件受案范围，裁定驳回了李某的起诉。
李某不服提起上诉。二审法院认为，李某与村委会之间的纠纷，是因李某未实际取得土地承包经营权而产生的纠纷，此类纠纷从双方当事人的身份关系、纠纷的内容及原告请求实际签订土地承包经营合同的诉求看，均不属于民事纠纷。根据《最高人民法院美于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。故一审裁定驳回李某的起诉正确，二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定，并告知李某应当向当地农业行政主管部门请求解决纠纷。
三、主要观点及理由
本案是农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权而与农村集体经济组织之间发生的纠纷。此类纠纷在2005年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二款中已明确规定，不属于人民法院受理民事案件的范围。但2010年1月1日起，《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》（以下简称调解仲裁法）正式施行，该法第二条第二款第（一）项规定，因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷适用该法。那么，调解仲裁法所规定的“订立”农村土地承包合同发生的纠纷应如何理解，就成为审理本案及类似案件的关键。
对调解仲裁法第二条第二款第（一）项规定的“订立”土地承包合同发生的纠纷应如何理解，存在两种观点。一种观点认为，物权法、农村土地承包法等相关法律均规定了农村土地承包经营权是农村集体经济组织成员的一项重要民事权利。从这些法律规定的精神看，调解仲裁法规定的“订立”合同纠纷，应当包括农村榘体经济组织成员因未能实际订立合同而与集体经济组织之间发生的争议，这也是保护农村集体经济组织成员合法权益不受剥夺和非法限制的需要。另一种观点认为，物权法、农村土地承包法等相关法律规定的农村土地承包经营权是一项抽象权利，在双方当事人未实际签订土地承包合同之前，民事法律关系尚未建立，民事诉权基础并不存在。调解仲裁法规定的“订立”合同纠纷，仅应限于双方在订立合同过程中发生的缔约过失责任的认定等纠纷，而不应扩大解释为包括了农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权而与农村集体经济组织之间发生的纠纷。
我们认为，第二种观点是正确的。从调解仲裁法的规定措辞和立法者的解释看，“订立”土地承包合同发生的纠纷，没有包括未实际取得土地承包经营权纠纷。调解仲裁法第二条第二款第（一）项规定，因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷适用该法。规定将订立、履行、变更、解除和终止并列规定，与合同法总则的规定顺序基本一致，而根据合同法对民事合同的基本规定，合同的订立主要包括当事人缔约能力、合同形式、要约与承诺、合同成立的时间和地点、格式条款、缔约过失、保密义务等。显然，一方当事人要求与另一方当事人签订合同而另一方当事人拒绝签订的纠纷，不在其列。这一点在全国人大常委会法工委编写的《调解仲裁法释义》一书中也得到了印证。该书第8页关于第二条规定的农村土地承包经营纠纷基本范围的理解，关于因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷，举例列举了因一方缔约过失、不按照合同约定履行义务、单方面变更合同内容或者转让合同权利义务、不按照法定或者约定的解除条件解除合同等产生的纠纷，其中关于订立合同纠纷，是从缔约过失角度而不是实际取得土地承包经营权的角度予以解释的。
从调解仲裁法规定的逻辑上看，“订立”土地承包合同发生的纠纷，不应包括未实际取得土地承包经营权纠纷。既然调解仲裁法的规定本身没有明确将此类纠纷纳入适法范围，那么，是否可以通过解释的方法将这类纠纷理解为该法规定的“订立”合同纠纷呢？我们认为，答案同样是否定的。调解仲裁法第三条规定，发生农村土地承包经营纠纷的，当事人可以自行和解，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解。第四条规定，当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的，可以向农村土地承色仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。也就是说，调解仲裁法规定的适法范围内的纠纷，均应属于可诉民事纠纷的范畴。虽然当事人可以选择于诉前先行和解、调解、仲裁，但这些纠纷解决途径，既不具有纠纷解决的终局性，也不是民事诉讼的前置程序，仅是作为民事纠纷多元解决机制的组成部分，最终为更好地化解纠纷而服务。这一点我们也可以通过类比劳动争议调解仲裁法来予以印证，当事人可提交劳动争议仲裁委员会仲裁的争议，亦应属于人民法院受理劳动争议民事案件的范围。换言之，各类民事纠纷“调解仲裁法”的出台，均是为解决此类民事纠纷提供了更多的途径，而并不应因此而改变纠纷是否属于民事纠纷性质的判断。因此，调解仲裁法第二条所规定的“订立”合同的纠纷，应限定于民事纠纷范围内。
问题的关键又回到农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权而与农村集体经济组织之间发生的纠纷，是否属于民事纠纷。民法通则第二条规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。因此，是否属于平等民事主体之间的财产关系、人身关系，是判断能否构成民事关系的关键。在土地承包合同依法订立之前，农村集体经济组级成员和农村集体经济组织之间属于一种管理与被管理的关系，而非平等的民事关系。而且此时，双方当事人之间的民事法律关系尚未建立，农村集体经济组织成员依法享有的平等承包土地的权利，还只是一种高度抽象化和根本性的法律上规定的权利，在其没有经签订土地承包经营合同转化为具体的民事权利之前，不能直接成为民事诉权的请求权基础。这也是《解释》第一条第二款将此类纠纷排除在土地承包纠纷民事诉讼范围外的根本原因。
综上，我们可以得出这样的结论，无论从调解仲裁法本身的规定还是从其法律解释和理解角度看，都无法得出农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权与农村集体经济组织之间发生的纠纷，属于该法规定的“订立”合同发生的纠纷的结论。而且，我们还应注意到，农村土地承包法第十一条将农业、林业等行政主管部门，确定为负责本行政区域内农村土地承包及承包合同的管理、指导的主管部门，确保农村集体经济组织成员依法享有的平等承包本集体经济组织发包的农村土地的权利不被任何组织和个人剥夺和非法限制，是行政主管部门负责农村土地承包的指导职责的重中之重。如果农村集体经济组织拒绝或者怠于履行法定义务，即应启动行政执法程序予以矫正。行政权力与裁判权的性质和特点不同，决定了此类纠纷通过行政执法的方式解决更为有效、合理。很难想像人民法阮通过民事判决的方式，要求一方当事人必须与另一方当事人签订土地承包经营合同，而且该合同的标的物也是无法确定的，即使抛开强迫交易、侵害自治权等考虑，判决的执行也将成为难题。
四、最高人民法院民一庭意见
农村土地承包经营纠纷调解仲裁法第二条规定的“订立”土地承包合同发生的纠纷，是指合同订立过程中，围绕当事人缔约能力、合同形式、合同订立时间的确认、格式条款的理解与适用、缔约过失责任的认定与承担等发生的纠纷，不包括农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权与农村集体经济组织发生的纠纷。对农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权而提起的民事诉讼，人民法院应按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，告知当事人向有关行政主管部门申请解决。