如何解决国际贸易融资进口押汇业务实务与法律的冲突？
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进口押汇业务是国际贸易融资业务中频繁使用的短期融资方式，因其具有交易成本低、手续简便、快捷便利的优点，能够实现银行、进口商、出口商三方共赢的目的而倍受青睐。但由于：
(一)银行进口押汇实务缺乏统一规则、操作混乱。表现在：部分银行在进口押汇实务中采用总质权书;部分银行采用信托收据;部分银行既采用总质权书，也采用信托收据;部分银行采用信托收据附加另外的担保方式。
(二)银行界、法律界对进口押汇的基础财产法律关系或进口押汇的法律关系性质认识分歧较大。学理界存在以下几种观点：1、货物抵押说;2、质权说;3、所有权保留说;4、留置权说;5、信托关系说。
(三)司法实践中对进口押汇合同案件缺乏统一定性，案由五花八门。部分法院定性为一般合同;部分法院定性为融资合同;部分法院定性为银行贷款合同;部分法院定性为所有权担保合同1 。
上述情况致使进口押汇实务与法律产生冲突，严重冲击了进口押汇融资业务的开展，抑制了国际贸易业务增长，动摇了司法的权威。因此本文重点揭示目前进口押汇实务与法律冲突，深入分析冲突产生原因，厘清理论界错误认识，借鉴两大法系进口押汇中成熟的商业及法律运作的经验，提出解决冲突的重要途径。
一、进口押汇实务与法律的冲突
分析进口押汇行为和操作方式，便于我们清楚地认识进口押汇实务和法律的冲突的实质。
(一)进口押汇的涵义及操作方式
进口押汇与信用证交易紧密相关，发生在信用证交易的最后一个环节。在通常的信用证流程中，开证行应开证申请人开立信用证之后，进口商应支付货款回赎单据，但是由于进口商无力偿付银行垫款时，进口商无法取得单据，不能通过销售货物偿付银行的垫款，进口押汇成为解决进口商资金循环的有效办法。
进口押汇是指信用证项下交易单据到期并经审核无误后，开证申请人因资金周转困难无法向银行付款赎单，以该信用证项下代表货物所有权的交易所作担保，或同时提供其它担保，由银行先行代为付款，在开证申请人销售资金回笼后再偿还银行款项的短期融资行为。实践中比较有代表性的银行业务操作方式各有所不同：
1、中国银行进口押汇业务操作方式：开证申请人向开证行提出书面申请，双方签订进口押汇合约书，明确期限、利率、押汇额度，银行再向开证申请人交付单据，开证申请人用销售信用证项下的货物所得款项向银行偿还本金和利息。银行与进口商签订《进口押汇总质押书》进口商还必须提供相应的担保。
2、中国工商银行的进口押汇操作方式：开证行凭开证申请人签发给银行的信托收据释放信用证项下单据给申请人，申请人在未付款的情况下先行办理提货、报关、存仓、保险和销售，并以货物销售后回笼的款项偿付银行垫款。开证申请人与开证人因信托收据产生信托关系。
3、中国建设银行进口押汇操作方式：该业务称为信托收据代款，开证申请人向银行提交《信托收据》，银行审核后与进口商签订进口押汇合同，开证申请人同时必须提供担保，银行释放单据，进口商以销售货款支付银行垫款。
因此进口押汇是信用证项下产生的特殊的融资业务。对进口商而言，其目的在于缓解资金周转的融资行为，并将该借款用于支付信用证项下货物进口的货款。对银行而言，通过办理进口押汇业务获取本息的偿还，因此双方之间押汇协议体现了借贷法律关系，也表明进口押汇是附有特殊担保制度的法律关系。
(二)进口押汇实务与法律冲突表现
如果说进口押汇中开证行(押汇行)在单据脱手后，利益损失风险尚可采取完善担保体制来避免进口押汇风险，那么，在进口押汇实务与法律产生冲突，即进口押汇实务遭遇法律障碍使得百密一疏的押汇行利益落空，对银行界才是灭顶之灾。
1、进口押汇实务中银行与进口商设定抵押权与法律冲突。
(1)抵押需办理抵押登记手续才可实现对抗第三人目的，在货物销售后，作为抵押权人的银行想要对抗第三人，必须通过抵押物自愿登记才能实现。《担保法》第43条规定“当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的不得对抗第三人。”实务中，对信用证项下每批货物到港后办理抵押登记手续势必会产生巨大费用，与进口押汇短期融资的目的背道而驰。
(2)进口押汇协议中对抵押物约定归银行所有违背了法律的相关规定 。担保法司法解释第57条：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。进口押汇协议中的约定因协议条款无效，无法保护银行权益。
(3)在押汇业务中，进口商对货物的处分，使银行无法准确掌握抵押财产去向，并向受让人追偿。担保法司法解释67条规定：“抵押存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记，抵押权人仍可行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，上述法律规定增加了抵押权实现的复杂性和不确定性。如果受让人属善意第三人，及时向押汇申请人支付对价，以未办理抵押登记时银行将无法追回融资款项。
2.进口押汇实务中银行与进口商设定质权与法律的冲突
(1)进口押汇中银行释放单据后质押物脱手，其行为已经违反了担保法的相关规定，银行放弃质物占有，丧失了质押权成立和对抗第三人的公示条件，银行设定的质权形同虚设。
(2)抵押的有效成立和效力持续，依赖于权利单据或者质押物品的交付和实际占有2。《担保法》第76条规定：“以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”在进口押汇实务中银行不可能在债务履行完毕前持续占有质押物，实际上押汇银行作为质权人确实将质押物的单据交付给进口商，丧失了质押权成立和对抗第三人的条件。
(3)进口押汇中银行放单、放货的行为都产生了放弃质权的结果，因质押的有效成立以转移质物占有为前提，故银行无法主张质权并向第三人追偿。担保法司法解释第87条“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效，质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”因此银行以转移占有方式将单据转交开证申请人，并以开证申请人为开证行的代理人转售货物，违反《担保法》禁止性规定丧失质权和向第三人的追及权。
3. 进口押汇实务中银行通过信托收据享有所有权与法律的冲突。
(1)进口押汇业务中，对信用证项下单据代表货物归属不确定，与《信托法》规定相悖。《信托法》第七条：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。”我国进口押汇业务始终对信用证项下财产权利归属无法明确，且信托收据法律性质认识相当混乱，产生冲突不可避免。
(2)进口押汇业务中未对信用证项下财产办理信托财务登记，其信托行为的法律效力可能大打折扣。《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未按照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力。”目前仍无信托财产登记部门将将严重影响进口押汇业务的健康发展。
(3)进口押汇采用信托收据，押汇申请人处分信托财产用作其它目的，银行信托收据项下权益难以保障，如银行未完善监管信托财产处理及款项支付过程，存在严重损害银行利益的可能。《信托法》第22条：“受托人违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责，处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤消处分行为﹒﹒﹒﹒﹒。”在信托收据实务中受托人须经银行许可，但在处置财产时银行并未设置科学监管制度，使得委托人绕过信托法规定，损害银行利益。
4、银行在实践中采用信托收据附加物权担保方式双保险的做法引起担保法与《信托法》的冲突。
(1)信托收据的设定是基于押汇申请人同意将进口货物的所有权让与银行，在信托收据中约定，银行基于所有权将财产信托给进口商管理、处分。但《担保法》第40条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《担保法》司法解释第57条：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”显然，信托收据的操作中设定的流质、流押条款与《担保法》规定矛盾3。在信托收据附加人保时，依《担保法》第28条：“同一债权既有保证又有物的担保，保证财物的担保人以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的供围内免除保证责任”。因此在开证行担保物脱手后或约定担保物归银行所有，会带来 “人财”两空的后果。
二、进口押汇实务与法律冲突产生的原因
理论界普遍认为进口押汇风险起因归咎于担保体制的疏漏，实际上更深层的原因主要在于：
银行界、司法界对信用证项下单据所代表的货权享有的基础权利性质认识不清，即开证行对信用证项下的单据享有基础财产权利难以明确。进口押汇实务中借鉴信托收据的做法，在以大陆法为蓝本的我国相关法律中，没有配套的法律制度给信托收据以足够的法律与法律支持。其实质是法律移植中，法律思维，司法体制与本土法律中的冲突。具体原因表现在：
(一)进口押汇银行、司法理论与实务界混淆了进口押汇与信用证交易关系，无法准确把握进口押汇与信用证交易的权利义务和法律特征。实质上：
1、信用证是在开证申请人与开证行之间形成的合同关系，在信用证交易环节开证行所负义务为：严格按照开证申请人指示开证，承担付款、承兑、议付或保证付款，承兑议付的责任;合理小心地审核一切单据，确定单据在表面上符合信用证。开证申请人主要义务为：交纳开证保证金及有关费用，付款赎单。在进口押汇环节，开证行作为押汇行所负义务：停止行使质权;通过信托收据或其它形式放单给申请人。开证行对信用证项下的货物仍享有担保权益，并在押汇期满后有权获取押汇本息。开证申请人承担的义务是：确认押汇行在担保物上的担保权利，谨慎合理地管理，处置货物，押汇期满后，向押汇行返还押汇本息。
2、信用证交易和进口押汇的区别体现在：
(1)信用证交易下，开证行对开证申请人发出到单通知后，开证申请人要履行付款赎单义务，否则开证行可行使对货物的质权。进口押汇中开证行在开证申请人付款赎单之外另行安排的融资，相当于进口商延期付款。
(2)信用证交易下，开证行对其所占有的单据享有质权，进出押汇中，押汇行要求进出口商以信托收据方式确认信用证项下货物所有权归属自己，银行对单据享有的权利不同。
(3)信用证交易中，开证行外付款是一项基本义务，该付款称垫付款。进口押汇中，开证行叙作押汇时，与进口商签订的进口押汇协议书等文件中约定押汇款为贷款。
(4)信用证交易下，开证行在开证申请人不能付款赎单时，可自行处置质物。进口押汇中，押汇行将单据移交进出口商是押汇必经程序，一般认为进口商是作为受托人为银行利益占有和处置货物4。
因此，进口押汇产生于信用证交易，但形成自身的权利义务关系，是独立于信用证交易之外具有融资性质的独立的法律关系。
(二)学理界对进口押汇法律关系认识模糊，导致进口押汇无法在现有的法律框架内找到合理的解释。
进口押汇法律关系包括的基础关系(主合同关系)为融资合同关系，并无太大争议，其附属关系(从合同关系)学界观点各异。
1、持货物抵押合同观点者，主张进口押汇是以进口货物为抵押的贸易融资合同。进口押汇进口商与银行签订的总抵押书规定银行享有进口货物抵押权，银行对进口货物享有法律上的所有权。但此观点：(1)违背担保法"流押合同"的禁止性规定，并无法律效力。(2)担保法要求抵押人对抵押物享有所有权和处分权，进口商未取得货物，根本无权设置抵押;更何况未进行抵押登记，银行的抵押权无法对抗善意第三人。因此总抵押书做法有悖法理、法律，无法确保银行利益。
2、持质押合同观点者，认为银行与进口商签订总质押书，对代表货物所有权的单据享有明示或默示的质权。但此观点：(1)银行放单后，质物脱手，丧失质押权据以成立和对抗第三人的公示条件。(2)银行将货物转移到出质人的控制之下，危及质押关系的合法有效。该观点无法得到现有法律的有效支持。
3、持所有权保留合同观点者，认为开证行与进口商在押汇合同中约定，将信用证项下单据与货物转让给开证行，附有条件，如进口商未偿还融资贷款时，所有权发生转让，归银行所有。实际上是银行依合同有条件地享有所有权，是一种附条件转让行为。但此观点：(1)所有权保留存在于买卖合同中，银行与进口商间并不存在以买卖为目的的合同关系，明显不符合所有权保留的法理。(2)所有权保留作为债权担保方法，在进口押汇中进口商销售货物时向第三方转让所有权后，银行丧失法律所有权，更无法保护银行利益。
4、持信托合同观点者，认为进口押汇存在两个不同法律行为，前者为银行对外付款行为，对内部为银行对进口商的融资行为;后者为银行的信托行为，即银行将单据信托给进口商的行为。但该观点：(1)在现有法律环境中信托收据无法对抗第三人，在申请人转让货物所有权后，银行无权取回货物。(2)依目前的司法实践，并未对信托收据的法律关系作出明确的界定和有效的司法解释，银行承受较大法律风险。
(三)司法实践中囿于传统担保性融资的思维，对进口押汇定性摇摆不定,加之 我国信托法传统的深度缺失，结果迥异的司法判决冲击了进口押汇业务可依赖的法律基础。
1、司法实践中对进口押汇案件定性差异较大,未总结出成熟的处理方式，也缺乏指导性判例指引，以及相关配套司法解释。
2、司法界在现有的担保法框架内无法合理解释进口押汇的法律关系的性质。同时，国内信托传统的缺失和信托法配套的法律法规残缺不全，致使与进口押汇配套的信托收据制度和担保制度缺乏法律支持。
(四)司法实践中严重的法律形式主义和经验主义传统法律思维，堵塞了现行担保法和信托法对进口押汇行为作出合法性解释的思路，抑制了进口押汇商事活动的活力。结合担保法、信托法与进口押汇理论与实践，司法实践中应对进出口押汇担保合同作出有效、合法解释和判决。理由在于：
(1)进口商在信托合同中以约定方式占有和处理代表货物的单据，通过信托收据释放单据后，依据信托理论，在法律上开证行未失去对担保物的占有，进口商代理开证行直接占有单据，以及代表单据的货物，开证行间接占有该质押物。
(2)从信用证实务看，当开证行对外兑付或承兑受益人的单据或汇票时，开证申请人的付款赎单义务产生5。申请人对开证行负有债务，该债务的担保物推定为提单及货物，开证行的担保权明示或默示产生，开证行的担保权在开立信用证时通过协议明示作出。依据担保法第63条规定：“当债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价，或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”。由此可见，开证行通过协议处分担保物与担保法并无冲突。
(3)进口押汇协议正是开证行与申请人商定处理担保物的方式，即以协议折价、拍卖、变卖。而以信托收据方式或协议委托开证申请人转售货物属于变卖范畴6，使用信托方式主要为防备开证申请人的欺诈和对抗第三人，维护开证行合法权益的目的。
由此观之，进口押汇合同约定担保物的处理方式，并未违背法律规定，司法实践中应当作出统一的、明确的合法解释，以维护商事交易秩序。
三、借鉴信托收据与让与担保—两大法系框架内的冲突解决途径
我国进口押汇实务不同银行因袭了不同法系中不同做法。鉴于我国法律中主要以大陆法系为主，辅助借鉴了英美法系制度。因此产生冲突在所难免，故借鉴两大法系在协调进口押汇实物与法律冲突中采取规制手段的经验，加以改造和完善，维护信用证及进口押汇这一商人们的天才创造7的合法性。
(一)第一条路径：英美法系采用信托收据
信托法源于英美法系，在英美法系的概念中，“普通法上的所有权和衡平法上的所有权能够分开，信托人具有衡平法上的所有权，受托人获得普通法上的所有权，并将该所有权转移给善意第三人，只要第三人支付对价就可以获得普通法上不受抗辩的所有权，否则要受到信托物衡平法上所有权的追及。信托义务的落实依赖于信托人对信托物或货款的追及制度”。8 因此英美法认为进口商签具信托收据，成为银行的受托人，以信托方式占有货物，处置信用证项下单据和货物，并将销售所得偿还银行，信托收据交易是信用证交易外的新交易，信托收据并未创设担保权利。英美法下信托收据体现如下特征：
1、信托收据不是一种独立的担保制度，更不是一种担保合同制度，是一种信托合同。它所建立的法律关系是有关信托财产处分的信托法律关系。它是一种独立于担保之外的合同，有时以担保物权关系的存在为前提，可以与其它担保法律关系并存9。在信托收据之外建立担保关系，其目的在于保护银行债权。
2、信托收据以委托人—银行对进口货物拥有的合法财产权利为基础。因此银行行使货物合法权利，银行与进口商在构建信托关系之前通过协议将货物权得转移到银行身上，一般在信托收据中声明所有权属于银行。
3、信托收据的基本功能在于为进口商提供融资便利10，并为银行提供保护制度，通常银行在信托收据中约定货物售出时，应付到银行帐户，以及信托财产须与自有财产分别管理方式维护银行权益。
4、进口押汇中信托收据构建的信托关系是相对独特的信托关系，区别于普通动产与不动产信托 11，其独特性表现在：(1)银行临时性地对信托财产形成合法权得，只是为实现债权通过协议临时性地与财产建立一种权利关系。(2)受托人与委托人之间不公有债权债务关系，而且还有信托关系。(3)信托收据下受托人对信托财产享有独特权益。(4)信托权责主要是处分、出售，不是经营管理。
信托收据在英美法国家法律框架内得到完善和保护，其法律制度可以确保银行可以从容向进出口商放单，又不担心无法向第三个追及等利益受损的忧虑，盖因英美法完备的信托法律作为其强大的法律后盾。
(二)第二条路径：大际法系采用让与担保
大陆法系中非典型担保区别于我国的《担保法》中抵押、质押、定金、保证、留置等传统的典型担保形式。非典型性担保形式主要有让与担保、所有权保留和担保转让，因为非典型性担保形式在现代商业中的核心作用，比典型性担保更具活力和优越性，因而非典型性担保呈现出越来越重要的的发展趋势。让与担保的特征表现在：
1、让与担保指债务人或第三人为担保债务人履行债务，将担保标的物的所的权转移给担保权人，自己保留财产的占有与使用，双方约定债务清偿后，标的物权利应当返还给债务人或第三人;当债务人不履行债务时，担保权人以财产所有权实现其债权的担保物权形式12。
2、让与担保是一种动产物权担保制度13，属于所有权担保。即由债权人拥有债务人的动产担保物的所有权来担保实现债权，学理认为也是让与担保与质押的最大区别14。
3、让与担保中动产所有人为借贷但又希望保持对担保物的使用，从而将所有权转移给债权人作为担保，而自己保留担保物的占有、使用的担保形式15。让与担保有条件让渡所有权的特征， 相比典型性担保，让与担保更能及时地确保债权人行使所有权。
4、让与担保事实上为克服质押必须转移质物占有的不足，以所有权作担保达到继续占有利用担保物的目的。同时让与担保债权人不受受偿顺位限制，比起典型性担保受偿顺位的限制，无疑具有更大好处。
综上，让与担保和信托收据虽然根植于不同法系，但二者在进口押汇中目的一致，都解决了动产担保转移占有的问题，达到了保证银行进口押汇业务顺畅开展的效果。
四、进口押汇实务与法律冲突解决途径的构建
英美法系中美国银行界以信托收据制度的成文法作支撑而能用信托收据放单，英国以判例承认押汇行凭信托收据放单。大陆法系学理，司法实践中均认可让与担保的合法性，对质押须经转移占有进行了突破，不会出现我国法律架构下的困境以及司法实践中的混乱认识。鉴于我国进口押汇实务与法律理论残缺，实践脱节的现状，构建我国进口押汇实务与法律冲突的解决途径至关重要。
(一)《信托法》已经实施，但需要完善相关配套法律规范，明确将信托收据归入信托法律体系。
1、信托收据方面的法律法规应当确立信托收据的法律地位，必须明确信托收据是独立于信用证交易的新型合同关系，并非一种担保制度。信托收据实质上是进出口商将货物所有权转让给银行确认合同，信托收据建立于财产所有权转让的基础上，因此运用《信托法》，维护银行权益，确保进口押汇的顺畅。
2、建立信托财产的登记制度，可以有效的防范信托财产被第三人善意取得的风险，保证银行行使撤销权，到达控制信托财产目的。
3、进口押汇操作实务中按照信托收据制度与信托法规定修改规则和合同，通过有效制度设计减少冲突风险。完善押汇合同中信托合同条款，弥补信托立法上的疏漏。在信托合同条款中通过交易结构设计，由银行、进口商、买方共同签订三方协议，货款直接进入银行，避免信托财产与受托人财产混同。
(二)借鉴让与担保经验，通过法律或司法解释确认让与担保的合法性，澄清和明确让与担保处理上的困惑，使进口押汇以让与担保作为担保制度成为合法。
1、鉴于让与担保(非典型性担保)灵活性以及享有“物的担保的皇后”的美誉，且在商业实践中日渐重大的作用，立法、司法机关对非典型性担保应在法律或司法解释中赋予合法地位，提高交易的效率，保护********安全。
2、我国司法实践中对非典型性担保司法判例中曾肯定其合法性。在进口押汇实务中如能将让予担保纳入担保法律制度，必将极大促进外贸融资业务的发展，解除银行业在办理进口押汇业务上的忧虑。
(三)司法实践中应当正确分析信用证交易环节和进出口押汇环节银行与进口商的不同的权利义务，准确界定银行放单的行为，并对此行为做出担保合同有效的解释，才符合进口押汇的本意，法院应对进口押汇中的担保行为做出符合商业惯例的合法有效的司法解释。
根据担保法第63条：“当债务人不履行债务时，债权人有权依本法规定以该动产折价，也可以拍卖，变卖质物。”按照担保法在信用证交易环节不能约定流质担保，但在进出押汇环节属于进口商无法履行债务，双方协商处分担保物，因此银行处分质物并未违背担保法。因此司法界在处理进口押汇中应当对银行处分担保物做出变通，通过司法指导意见或判例确认其行为的合法性，才不会阻碍进口押汇业务的正常开展。
结 论
借鉴英美法系信托收据和信托法精髓，完善进出口押汇信托收据立法以及契约制度设计，或者对传统的大陆法系担保制度予以大胆突破，承认非典型性担保中让与担保制度，对进口押汇中的担保行为作出合法有效的司法解释，都不失为促进国际贸易融资活动的明智之举。