银行卡纠纷六大法律问题
编辑：卜祥瑞 来源：中国银行业 点击进入：法律咨询热线
最高人民法院已着手起草《关于审理银行卡民商事纠纷案件若干问题的座谈会议纪要》司法政策，拟对立案受理、刑民交叉、伪卡交易举证及民事责任、诉讼时效等进行明晰规范。
从1985年中国第一张信用卡 “中银卡”在珠海中行诞生30年以来，我国银行卡产业快速发展，截至2014年底，我国各类银行机构共发行信用卡4.5亿张，信用卡全年交易金额19.7万亿元人民币，其中消费金额13.2万亿元，在社会消费品零售总额中的占比为49%。在银行卡行业及交易规模迅猛发展的同时，我国银行卡相关纠纷业务和法律问题也层出不穷，在法律规制尚不完备的情形下，正确把握银行卡纠纷焦点的法律界限，对维护持卡人合法权益，保护银行业金融机构合法权益，具有特别重要的意义。
据了解，最高人民法院早已着手起草《关于审理银行卡民商事纠纷案件若干问题的座谈会议纪要》的司法政策，拟对立案受理、刑民交叉、伪卡交易举证及民事责任、诉讼时效等进行明晰规范。“解释”在反复征求各级人民法院和银行业意见后，审时度势增加了银行卡网上支付等多项内容，预计未来将以司法政策形式进行发布。出台审理银行卡民商事纠纷规范，将有利于解决大量银行卡纠纷案件不予立案以及立案后不规范审理的乱象。
“密码交易均视为本人交易”？
“密码交易均视为本人交易”几乎是所有银行业金融机构的交易惯例，按照《合同法》条款规定对当事人具有法律约束力。不过此交易惯例却在银行业之外遭遇到了诟病，主要原因集中在对格式条款效力的认定。《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条对格式条款效力做了基本规定，但是各方理解却各不相同。银行卡交易纠纷格式条款不仅涉及“密码交易均视为本人交易”法律效力问题，还涉及了逾期偿还信用卡透支利息、复利、滞纳金、超限费、以及挂失和担保责任等诸多合同条款的效力认定。
“密码交易均视为本人交易”曾被工商管理机构聘请的相关专家认定为霸王条款，甚至作为工商行政管理机构处罚银行侵犯消费者权益的 “依据”。尽管行业协会多次与有关机构商议，最终仍无法杜绝其以格式条款侵犯消费者权益为由而处罚银行的执法越位现象的发生。
否定“密码交易均视为本人交易”无论在法理上还是银行业务实践上都存在问题。在消费者通过设定密码的银行卡进行交易时，银行系统包括机具所识别的是银行卡所承载的二维数字信息以及与之相适应的密码，而非物理载体银行卡本身，同理，银行网银行交易、手机银行、电话银行、虚拟卡依赖的也并非实物卡本身。众所周知，银行卡密码具有私密性、唯一性、排他性和不可复制的特点，也就说密码即交易指令。银行系统通过接收事先与客户约定的指令进行交易，既是履行合同约定义务，也是保护持卡人权益的必要手段。保管密码不仅是客户领用银行卡承诺的法定义务，也是保护客户财产权益的充分必要条件。因此，中国人民银行《银行卡业务管理办法》以及银行卡章程规定持卡人应妥善保管和使用密码，密码是持卡人身份认证的钥匙，管理不当或者泄露密码应当依法依约承担相应的民事责任。所以“密码交易均视为本人交易”并非合同霸王条款。在司法实践中，确实存在认定凭密码交易条款无效的诸多裁判案例，其根本原因在于裁判者对银行业务的陌生以及民事责任分配不当。如此认定，不仅有违契约精神，也损害了法律公平正义之本质。
值得注意的是，尽管“密码交易均视为本人交易”是银行卡领用合同中约定的持卡人一项重要义务，但不等于说，银行只要有了这项约定便可以高枕无忧，按照《合同法》第三十九条规定，发卡行对密码交易所产生的后果有进行合理提示和说明合同的附随义务。因此，银行在发卡过程中，让客户签写“已经阅读并了解免责限责条款，并同意接受上述条款内容”，是发卡行履行合理提示和说明义务的行为，商业银行应该尽到相应责任。
伪卡交易谁来证明？
所谓“伪卡交易”是指他人盗用银行卡信息和密码，通过伪造或者变造银行卡卡片进行消费、取现或者转账的行为。这里的“伪卡”既包括伪造、变造的物理介质的银行卡，也包括有意掩盖本来面貌的“伪”持卡人，还包括虚假的卡载信息。伪卡交易谁来举证证明，是银行卡纠纷中的最重要的问题之一。常见 “专家”及媒体破解伪卡交易的奇招：只要发现银行卡被盗用，立即到附近ATM机具进行1元钱交易，或持卡在银行进行拍照亦或报警即可证明为伪卡交易。殊不知，上述方法并非能够完全证明伪卡交易。若在持卡人与他人恶意串通实施银行卡欺诈的情况下，上述方法并不能完全有效。若持卡人要证明相关交易非本人所为，不仅需要提供其持有的真卡，还应提供案涉时间内的用卡记录、报警记录、挂失记录或者刑事判决证据材料等，才能形成比较完整的伪卡交易证据链，以此尽到举证责任。
在诸多的银行卡诉讼纠纷中，通常持卡人及法官以“谁主张、谁举证”为原则，要求发卡行举证证明客户存在泄露密码的行为。“谁主张、谁举证”貌似公平，但密码的私密性决定了银行根本无法完成举证证明责任。从公平角度来看，泄露密码是客户的不当行为所引发的，谁泄露密码，谁承担责任。而实际上，银行永远无法准确掌握客户行为，强行规定银行举证证明有违司法公平原则。
认定伪卡交易责任还涉及伪卡交易的性质，即是侵权责任还是违约责任？伪卡交易既涉及******的储蓄合同关系，也涉及信用卡的借贷关系。无论哪一种合同关系银行都负有保护持卡人资金安全的义务，其中也包括了履行合同附随义务，一旦银行违约即应当承担违约责任。对于银行卡纠纷，无论违约之诉还是侵权之诉，均应适用过错责任原则。《合同法》对此有较为明确的规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。若银行在发卡时未实行面签或者在开展远程发卡或者发行虚拟卡时，未尽审核义务，导致他人冒名申领银行卡致被冒名人财产损失的，银行应当依法承担相应法律责任。那种将伪卡交易责任不分青红皂白分配给银行，缺乏最基本的法律依据，主张伪卡交易适用举证责任倒置同样没有法律依据。因此，建议对于无法查明银行卡卡内信息或者密码泄露原因的，人民法院应根据公平原则和诚实信用原则，综合归责原则、当事人各方的义务、举证能力、防范和承担风险的能力、当事人与信息、密码被盗取存在的关联性、道德风险等因素，公平地界定发卡行、持卡人的责任。
“无密扣款”是否侵权？
长期以来，银行始终强调密码在交易中的重要性，从而造成一种假象：没有密码不可能产生交易。在实践中，确有系统差错或其他操作风险事件导致的持卡人账户突然增加“余额”，以及没有通过持卡人输入密码，银行却对持卡人 “存款”直接扣划的现象，媒体上多以侵犯消费者合法权益进行报道。事实上，在“无秘扣款”事件中，银行依据法律规定的不当得利原则进行了账务调整，并不涉及密码支付环节，因此银行行为并不构成侵权。
那么，无密能否扣款？是否造成侵权？一方面要看法律规定是否支持，另一方面要看是否有合同约定。依据《合同法》第六十条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。若银行卡领用合约约定无密扣款的，银行在办理银行卡预授权业务时，应对其可以通过发卡行无密扣款方式实现权利的事实尽到告知义务。未履行告知义务，或者虽履行该义务但持卡人不同意的，银行采取无密扣款方式实现扣划透支本息乃至复利罚息的，持卡人一旦提起侵权诉讼，银行将承担赔偿持卡人损失的责任。
网上支付损失谁来承担？
近年来，伴随我国电商平台飞速发展，银行卡网上交易规模大幅度增加，欺诈持卡人损失的事件频频发生。在银行卡网上交易中，首要问题是身份认证的安全性，而网上交易身份认证核心要义是电子签名，按照《电子签名法》第十四条规定：可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。银行在发卡时，应根据银行卡种类、交易类型、支付金额等因素，采用具有安全性的持卡人身份认证方式。因身份认证方式不具有安全性而导致的银行卡被盗刷的，发卡银行应承担赔偿损失的法律责任。
银行在严格身份认证的同时，还应对领用银行卡人履行合同附随的告知义务，即将银行卡是否具备网上支付功能、开通该功能的方式和使用该功能的法律后果等情况告知持卡人。若发卡行未尽告知义务，或者虽尽告知义务但持卡人未同意，单方开通该功能而导致银行卡被盗刷的，发卡行应承担相应的法律责任。
目前，有很多银行与第三方支付机构开展业务合作，合作领域不限于银行卡网上支付，但是涉及银行卡网上支付，银行应当将有关支付合作协议所涉业务规则、权利义务、法律责任等以适当方式告知持卡人。发卡行与第三方支付机构均未履行告知义务的，在持卡人设定银行卡交易密码的情形下，因为通过第三方支付机构进行网上支付无需验证银行交易密码而导致银行卡被盗刷的，银行与第三方支付机构均应承担相应责任。当然，持卡人未尽妥善保管网络支付身份认证信息义务、具有过错的，持卡人也应承担相应的责任。
涉及犯罪应否“先刑后民”？
在银行业务纠纷中，有相当数量的案件涉及刑事犯罪，先刑事后民事已然成为某些领域的口头禅，然而先刑后民并非程序法的基本原则，在银行卡纠纷案件中尤其是伪卡交易中，几乎都涉及刑事犯罪，既有违反民商事法律规定的行为，也有涉及刑事犯罪的行为，存在民商事案件和刑事案件的交叉，依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释［1998］7号）等司法解释规定，此类案件应当分别受理和审理。只要银行卡民商事纠纷符合《中华人民共和国民事诉讼法》受理条件规定，人民法院不能因为涉及刑事犯罪嫌疑而裁定不予受理或者受理后裁定驳回起诉。个别地方法院（如安徽省）等以指导意见等形式强制规定不予受理刑民交叉金融纠纷不仅违反了上位法规定，也损害了银行业金融机构的合法权益。银行卡民商事纠纷案件不需要以信用卡诈骗等刑事案件的审理结果为依据的，人民法院应按照规定将刑事犯罪嫌疑材料移交公安、检察机关处理，而不能简单以涉及犯罪为由中止审理。同时，银行针对日益激增银行卡纠纷诉讼，也要改变先刑后民的错误认识，以积极的心态对待银行卡纠纷，尤其是涉及犯罪行为的刑民交叉纠纷，避免一味强调中止审理而产生利息等损失的扩大。
“透支计息”诉讼时效是否中断？
2008年最高人民法院发布《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释［2008］11号），以司法解释方式对民事诉讼时效制度进行了完善，因银行卡纠纷具有不同于一般金融纠纷属性，故该规定中尚未涉及银行卡纠纷诉讼时效问题。现实中，由于发卡行在持卡人账户直接扣划欠款本息比较好认定诉讼时效中断，因此在持卡人账户没有余额的情形下，有的银行工作人员通过小额转账或存现方式增加持卡人账户余额，然后再扣款以证明在诉讼时效期间的主张权利，但该做法于法于情均不合适。对持卡人账户中无余额可扣的，发卡行采取按约定在账户中增加透支额计息的方式，主张权利的，从保护债权人利益角度出发，只要银行将记载该内容的对账单发送给持卡人，就应认定诉讼时效中断。
在银行卡债权维护实际工作中，银行卡风险管理部门经常按照持卡人在银行卡领用合约上留下的电话、通信地址催收债权，但是持卡人、担保人因为电话或通讯地址变更，导致持卡人或担保人实际并未接收到银行催收通知，在此种情形下，银行的催收是否具有中断诉讼时效的法律效力？领用合约既然约定了通联方式，只要银行按照约定通联方式主张权利，即应视为诉讼时效中断，持卡人或担保人未通知发卡行电话、通信地址变更导致上述催收通知没有实际到达的，持卡人或担保人应当承担履行合约约定义务带来的法律后果。
另外，银行为了提高不良债权回收率，多将银行卡债权打包后委托专门公司、律师事务所等单位催收，甚至委托公安机关刑侦部门催收，收效良好。但是，值得注意的是，受托人以发卡行的名义或者持卡人知道或者应当知道其是为发卡行催收的，才能依法认定诉讼时效中断。
如何更加有效保护银行债权？
近年来，银行卡纠纷大量增加，既有法律规制不完备的因素，也有用卡环境不良的因素，更有银行盲目追求发卡数量、片面考核银行卡业务指标的因素。特别是银行批量办卡业务仍然存在着不规范之处，从而导致对持卡人身份核查以及开卡、用卡存在诸多问题。为了保护银行卡所涉债权，银行应该改变银行卡业务风控理念和发展战略，有效防控操作风险，杜绝内控管理缺位现象。行业协会应充分发挥自律、维权、协调、服务的基本职能作用，推动银行卡业务监管制度的完备，逐步建立银行业特色的失信人制度，把银行卡业务中失信行为纳入其中，防范银行卡纠纷和银行卡欺诈犯罪，依法保护持卡人的合法权益，维护银行卡品牌和银行业声誉。
同时，银行卡纠纷具有量大额小的显著特点，这不仅增加了银行债权维护成本，也导致部分地方法院不愿意立案受理银行卡纠纷，有的公安机关常常以经济纠纷为由拒绝银行卡恶意透支刑事立案，导致银行卡债权维护立案无门。一方面，银行应采取有力措施控制银行卡纠纷及涉卡犯罪行为，保护消费者合法权益。另一方面，银行应采取措施推动监管机构修改银行卡透支及消费债权不得批量转让的过时规定，积极探索采用多元化方式解决银行卡纠纷问题，适时推行行业协会对银行卡纠纷调解或仲裁机构仲裁不失为一项较为可行的路径。