涉众型非法集资案件之主观故意的认定及罪数判断
编辑：上海高院研究室 来源：《上海法院类案办案要件指南》 点击进入：法律咨询热线
一、违法性认识的判断
【审查要点】
实践中，被告人往往会提出其主观上对非法集资行为不具有违法性认识因而不构成犯罪的辩解。对此，判断是否具有违法性认识，应当依据被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。需要注意的是，认定被告人对非法集资行为具有违法性认识，并不以明知法律的禁止性规定为要件，实践中，满足下列情形之一的，一般即可予以认定：（1）明知公司虚构经营业务或者故意夸大宣传的；（2）明知集资参与人返利过高，或者招揽业务提成比例过高，不符合一般市场行情的；（3）本人或任职单位曾因从事非法集资活动被查处的；（4）曾在银行、证券、保险等金融机构工作，具有一定金融专业知识的；（5）故意规避法律以逃避监管的；等等。
【注意事项】
1.对于被告单位中层级较低的管理人员或者业务员，如果确有证据或理由表明其并不知晓非法集资性质，而是当作正常业务参与实施了非法集资行为的，一般不宜作为犯罪处理。
2.对于被告人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入认识错误的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。
二、非法占有目的的认定
【审查要点】
认定被告人对非法集资行为具有违法性认识后，还应当根据其主观上对集资钱款是否具有非法占有目的，区分认定其行为构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪。
在判断被告人是否具有非法占有目的时，应当坚持主客观相统一的原则，既要避免以欺骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况加以分析。实践中，应当重点围绕融资项目的真实性、实际经营情况、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。具有以下情形之一的，一般可以认定被告人具有非法占有目的：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。
【注意事项】
需要注意的是，对于有正常经营项目，但因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成较大数额的集资款不能返还的，不应认定被告单位或被告人对集资款具有非法占有目的。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》 14.以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：
（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；
（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；
（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；
（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；
（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。
【典型案例】
1.南京市人民检察院诉许官成、许冠卿、马茹梅集资诈骗案，《最高人民法院公报》2009年第10期〔裁判法院：江苏省南京市中级人民法院；案号：（2008）苏刑初字第36号〕
裁判要旨：行为人以非法占有为目的，采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，未经有权机关批准，向社会公众非法募集资金，骗取集资款的行为，构成《刑法》第一百九十二条规定的集资诈骗罪。在认定行为人是否具有非法占有目的时，应当坚持主客观相统一的认定标准，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，应当根据案件具体情况全面分析行为人无法偿还集资款的原因，若行为人没有进行实体经营或实体经营的比例极小，根本无法通过正常经营偿还前期非法募集的本金及约定利息，将募集的款项隐匿、挥霍的，应当认定行为人具有非法占有的目的。
2.吕伟强集资诈骗案，《最高人民法院公报》2010年第10期〔裁判法院：浙江省高级人民法院；案号：（2009）浙刑二终字第121号〕
裁判要旨：行为人以支付高额利息为诱饵，虚构资金用途，采取出具借据、签订借款协议等方式进行非法集资，数额较大，构成集资诈骗罪。
3.周辉集资诈骗案，最高人民检察院指导案例第40号〔裁判法院：浙江省高级人民法院；案号：（2015）浙刑二终字第104号〕
裁判要旨：网络借贷信息中介机构或其控制人，利用网络借贷平台发布虚假信息，非法建立资金池募集资金，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧和个人挥霍，无法归还所募集资金数额巨大，应认定为具有非法占有目的，以集资诈骗罪追究刑事责任。
三、同一案件中不同被告人犯罪目的的区分
【审查要点】
在共同犯罪或单位犯罪中，由于各被告人所处的层级、职责分工、获取收益方式、参与公司投资情况以及对全部犯罪事实的知情程度存有差异，其犯罪目的也存在不同。对于组织、策划、指挥者以集资诈骗罪定罪处罚实践中没有争议。如果其余被告人明知组织、策划、指挥者对集资钱款具有非法占有目的而实施相应行为的，则构成集资诈骗罪的共犯。实践中，应当根据以下要素综合判断其余被告人主观上是否明知：
1.审查各名被告人所处层级与岗位职责。除了审查被告人名义上的岗位外，还应当结合各名被告人的供述、相关证人证言等证据查明被告人实际履行的岗位职责。
2.审查各名被告人参与虚构事实、隐瞒真相的情况。审查被告人是否有参与虚假宣传、夸大宣传、虚设项目等行为。
3.审查各名被告人对集资钱款去向、投资项目的了解程度。应结合被告人的层级、岗位职责与任职时间等综合判断，其是否对相关投资项目没有收益、收益本身难以覆盖投资本息以及借新还旧等情况有概括认识，知道公司发展模式不具有可持续性。
4.审查各名被告人及其近亲属参与投资的情况。如果被告人本人或其近亲属在被告单位存在参与巨额投资且未归还的情形，一般不宜认定具有非法占有目的。但是如果在案证据能够证实被告人对公司情况比较清楚，其投入资金后可以随时将集资钱款从公司退出，博取高额回报的，不影响非法占有目的的认定。
5.审查被告人的实际违法所得情况。被告人在任职期间获取的薪金、提成、佣金等明显偏高的，或者承包经营集资平台的获利数额畸高的，一般应当认定具有非法占有目的。
【注意事项】
集资诈骗案件涉及被告单位层级较多的，应当注意区别总公司与分（子）公司人员的犯罪目的。如果在案证据证实，分（子）公司人员对融资项目情况、公司经营情况、钱款实际去向等均不太清楚的，即使总公司实际控制人与直接负责的主管人员认定为集资诈骗罪，分（子）公司的负责人也应认定为非法吸收公众存款罪。但是，在总公司实际控制人被认定构成非法吸收公众存款罪的情况下，如果有证据证明分（子）公司负责人存在犯意上的转化，如在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，应对分（子）公司人员在犯意转化后实施的集资行为认定构成集资诈骗罪。
【规范指引】
《上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》
三、关于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限
对于多人参与、分工实施的集资诈骗犯罪，其中的组织、策划、指挥者应当以集资诈骗罪定罪处罚；对于确有证据或理由表明并不知晓上述人员的非法占有目的，可以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
四、犯罪目的发生转变时的定罪
【审查要点】
对于被告人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，由于被告人的主观故意内容及客观上的犯罪对象已经发生转变，故应当区分前后两个阶段分别认定构成非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，两罪并罚。
【规范指引】
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款 集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》 15.对于共同犯罪或单位犯罪案件中，不同层级的犯罪嫌疑人之间存在犯罪目的发生转化或者犯罪目的明显不同的，应当根据犯罪嫌疑人的犯罪目的分别认定。
（1）注意区分犯罪目的发生转变的时间节点。犯罪嫌疑人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，不具有非法占有目的，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪，此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。
（2）注意区分犯罪嫌疑人的犯罪目的的差异。在共同犯罪或单位犯罪中，犯罪嫌疑人由于层级、职责分工、获取收益方式、对全部犯罪事实的知情程度等不同，其犯罪目的也存在不同。在非法集资犯罪中，有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，有的则不具有非法占有目的，对此，应当分别认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。
《上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》
三、关于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限
办理非法集资犯罪案件，应当根据被告人主观上是否具有非法占有目的，分别定罪处罚。对于先行非法吸收公众存款从事经营活动，后因严重亏损而采用欺骗方法吸收资金用于还债或挥霍的，因行为人的主观故意内容和客观上的犯罪对象不同（所涉及的资金应当分别计算和认定），应当分别认定非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，实行数罪并罚。
五、集资款去向不同时的定罪问题
【审查要点】
在同一非法集资案件中，被告人既将集资钱款用于生产经营活动，又存在个人使用、挥霍的情形，一般应从整体上评判其行为构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪，不宜根据集资钱款的不同去向分别认定构成两罪。
主要考虑是：第一，被告人在一个时间段内，实际上只实施了一个非法集资行为，对其集资行为及钱款去向应当整体判断，以一罪论处。第二，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条关于“非法占有目的”的认定中对于集资钱款的去向也是从整体上予以把握，明确规定用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例的，认定具有非法占有目的，而不是根据钱款去向分别定罪。第三，被告人在实施非法集资行为过程中，只有存在明显的犯罪转化时间节点的，才能以非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪两罪处理。
六、不同被告单位间的罪名协调
【审查要点】
非法集资犯罪往往所涉单位数量众多、层级复杂，故应当全面查清涉案单位中上级单位和下属单位的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，并区分情况依法作出处理。同时，应注意不同被告单位之间罪名认定的协调性：（1）单位与单位实际控制人的主观故意具有一致性。被告单位的主观故意应依据单位实际控制人及其他直接负责的主管人员的主观故意加以认定，罪名认定上也应保持一致。（2）同一行为人控制的多个单位在罪名认定上应当具有逻辑性。例如，A公司与B公司均由实际控制人直接控制，在认定实际控制人、A公司均构成集资诈骗罪的情况下，同样应当认定B公司构成集资诈骗罪。