商业秘密的侵权损害赔偿问题
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一 赔偿责任的条件
商业秘密侵权行为同其他民事侵权行为一样，要承担赔偿责任，必须具备法律规定的构成条件。
（一） 原告享有商业秘密
任何侵权之诉的前提就是原告须享有合法的民事权利，商业秘密侵权诉讼首先要确认原告是否拥有商业秘密，这不仅包括原告是否合法拥有这项权利，更重要的是要确认这项权利是否是受法律保护的商业秘密，这需要从商业秘密的构成要件进行判断，原告也必须围绕这几个要件举证，具体包括：
1、 原告所主张的信息是不为公众所知悉的，即不能从公开渠道直接取得。这也是商业秘密案件中最为关键的问题，不仅涉及法律知识，而且涉及技术、经济等专业知识，必要时需要进行专门鉴定，以确定信息的秘密性和新颖性。
2、 原告所主张的信息能为权利人带来经济利益，具有实用性。由于商业秘密具有价值性、实用性，可以为权利人带来经济利益，所以侵犯商业秘密就会使权利人造成经济损失，侵权人往往也能获得非法利益。
3、 原告对该项信息采取了保密措施。合理的保密措施是商业秘密的构成要件之一，原告对此必须举证。
（二）被告客观上实施了侵权行为
行为人必须在客观上实施了违法法律规定的行为，侵犯商业秘密的行为包括：
1、 以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
2、 披露、使用、或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密；
3、 违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
4、 第三人明知或应当知道上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密；
5、 其他侵犯商业秘密的行为。
（三） 被告主观上有过错
商业秘密侵权诉讼实行过错责任原则，即商业秘密侵权诉讼的被告对于因其过错而实施的行为承担法律责任，这种过错是行为人对其行为造成的后果“知道或者应该知道”的主观状态，包括故意和过失。在商业秘密诉讼中，被告经常以原告并未明示信息是商业秘密，也未采取保密措施为由，证明自己披露或使用行为在主观上是没有过错的，所以不承担责任。
（四） 有损害事实
商业秘密侵权赔偿责任的前提，就是必须发生了客观的损害事实，造成了权利人直接和间接经济损失。如果被告的行为并未造成原告的损害，被告就不承担赔偿责任，但是被告仍然应当承担其他责任形式，比如，被告违反了保密合同的规定，擅自向第三人披露了原告的商业秘密，但是第三人并没有使用该项商业秘密，也没有再进行扩散，并未给原告造成实际损害，被告虽然不承担赔偿责任，但被告还是要承担违反保密合同的其他责任，如支付违约金，这时的违约金主要起惩罚作用。
（五） 被告的违法行为与损害事实之间存在因果关系
民法中的因果关系，是违法行为与损害事实之间的一种客观联系。在商业秘密侵权诉讼中，因果关系的判定是十分重要的，也是目前司法实践中难以掌握的。有些法官在认定这个问题时采取了两种极端的方式，在原告提出了侵权行为之后销量减少的证据后，有的法官认为该损失全部是被告侵权行为造成的，从而判决被告对此承担全部损失的赔偿责任，有的法官却认为原告产品销量的减少固然有侵权行为的原因，但是与季节、管理等等都有关系，因此原告主张以其销量的减少作为损失的依据不够充分，不予支持，从而采取法定赔偿或被告的意见。在商业秘密侵权诉讼中，准确具体的分析因果关系，对于正确确定被告赔偿责任的大小是十分关键的。
二 赔偿损失的范围
（一） 赔偿原则
《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给受害的经营者造成损害，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿为侵权人在侵权期间内因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
该条实际对商业秘密侵权赔偿责任的基本原则、计算方法和赔偿范围作出了规定。
商业秘密侵权赔偿的原则，是人民法院在查明侵权事实、确定侵权责任后，在确定侵权人赔偿责任的大小时需要遵循的的准则。在知识产权理论界和司法界普遍认为，全部赔偿原则是商业秘密侵权损害赔偿的基本原则。全部赔偿的原则也称全面赔偿原则，是指侵权行为人对其行为造成的损失承担全部责任。确定了全部赔偿原则，也就确定了全部赔偿范围的客观标准。
（二） 赔偿范围
就其赔偿范围来讲，不仅依据《反不正当竞争法》第20条的特别规定，而且还应该适用《民法通则》的一般规定，商业秘密侵权行为的赔偿范围包括两个主要部分。
一是实际损失，即因侵权人的行为而造成的实际经济损失。不仅是指受害的经营者的实际减少，也是指受害的经营者应当得到而未得到的预期利益。
因此，商业秘密的损失包括直接损失和间接损失。直接损失就是权利人因侵权行为而导致产品销量的减少、利润的下降；间接损失是权利人预期合理收入的减少，即可得利益，这是商业秘密在生产、经营、转让等增殖过程中预期可得的利益，是由于侵权行为造成权利人不能正常利用该商业秘密而遭受的。比如，由于侵权行为，导致原来准备向权利人购买这项技术秘密的第三人不再购买，权利人可以收入的技术转让费就是间接损失。
在间接损失中，有一项重要的内容值得大家注意，就是由于侵权人的行为对法人商业信誉的损失，事实上法人为建立商业信誉和产品信誉，会经历一个人力、财力的投入过程，这种信誉会给经营者带来新一轮的经济利益，人民法院在确定侵权人的赔偿责任时，不应该忽略对商誉等无形资产的赔偿。
二是合理费用，主要是指被侵权人在诉讼前和诉讼过程中因调查侵权行为所支付的必要的费用。包括：
（1） 被侵权人调查取证和进行诉讼所支出的合理的差旅费。这种费用应依照国家财政部门规定的标准。
（2） 被侵权人调查取证所支付的鉴定费、公证费、翻译费、资料费、打印费、通讯费及其他必要开支，这些费用有关部门有规定的按规定的标准，没有规定的按行业的通用标准。
（3） 权利人因购买侵权产品所支付的费用。
（4） 律师费，律师的人数按照民事诉讼法的规定每个当事人不得超过两个，律师的收费标准依照司法部或地方司法行政管理部门制定的收费标准。
（5） 其他合理费用。
三是关于精神损害，主要是对权利人人身权益的精神损害赔偿，不包括因侵害权利人人身精神权益而遭受的财产损失。在商业秘密侵权诉讼中，精神损害赔偿一定要严格掌握。首先实践中一般在商业秘密侵权行为中同时侵犯了权利人的名称权等商誉损害时，才可以确定精神损害赔偿；其次对精神损害应该先适用赔礼道歉、消除影响、停止侵害等方式，在审判实践中赔礼道歉的责任形式也越来越严格了；对精神损害赔偿数额，主要由法官根据侵权情节、损害后果、当地的经济水平等各种因素进行酌定。
三 关于赔偿额的计算方法
2000年10月，广东省高级人民法院对笔者代理的广东电缆附件厂诉佛山高连电缆附件有限公司、陈灿、李丹梅、吕红生、陈永德侵犯商业秘密纠纷一案作出终审判决，原告广东电缆附件厂获得了900万元的赔偿，据《羊城晚报》《广州日报》报道，这是我国已审结的赔偿金额最高的商业秘密纠纷案件，被广大媒体称为“商业秘密第一案”。尽管900万元的赔偿金额并没有完全弥补原告的全部损失，但是这个结果已经是同类案件中最高的数字了。
赔偿损失是《民法通则》《反不正当竞争法》规定的商业秘密侵权行为基本的民事责任，实践中，人们争议的不是该不该承担赔偿责任的问题，而是如何计算赔偿金额的问题。
《反不正当竞争法》第20章规定了两种基本的计算方法：一是以被侵权人所受实际损失为认定赔偿额的依据；二是以侵权人所获利润作为认定赔偿额的依据。但是这种计算原则难以在复杂多样的商业秘密侵权案中统一运用，一些省市高级法院在实践中总结了一些具体的计算方法，值得参考采纳。
上海市高级人民法院1997年2月26日《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》提出了三种计算方法：一是以被侵权人所受的损失额为赔偿额；二是以侵权人在侵权期间因侵权所获利润，即扣除成本和税金以外的所有利润作为赔偿额；三是以不低于许可使用费的合理数额作为损失赔偿额，并明确规定“以上三种计算方法，被侵权人有选择权”。
福建省高级人民法院1997年10月17日《关于审理知识产权侵权损害赔偿若干问题的意见》中提出了三种计算方法包括：（一）以被侵权人受到的实际经济损失作为损失赔偿额；（二）以侵权人所获得的全部利润作为损失赔偿额；（三）以不低于许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。
江苏省高级人民法院知识产权庭在《技术秘密案件审理中的两个问题》一文中总结了七种计算方法：（一）以被侵权人在侵权产品出现后的产品销量乘以其侵权前后产品销售的利润差；（二）以侵权人的侵权产品销量乘以被侵权人在被侵权前该产品的平均利润；（三）以被侵权人在同等条件下对该技术秘密的转让费作为赔偿额；（四）以被侵权人研制该技术秘密所支付的费用作为赔偿额；（五）以侵权人帐面所记载的盈利情况确定赔偿额；（六）以侵权人的侵权产品销售额减去其成本后的所得利润额作为赔偿损失的数额；（七）以侵权人的侵权产品销量乘以其同一行业一般的利润率。同时指出了上述计算方法的适用条件和注意问题，实践中更加有利于操作。
在“商业秘密第一案”中，人民法院采纳了以原告的产品利润率乘以被告的产品销售收入的计算方法。这与江苏省高级人民法院知识产权庭提出的第二种计算原则相同，比较客观地反映了被侵权人遭受的实际损失，广东省高级人民法院在二审判决中予以肯定。
四 关于法定赔偿金制度
法定赔偿金制度是在实际损失和推定赔偿额都难以确定下采取的一种处理办法。即是按照法律规定侵犯知识产权造成权利人损害，应赔偿的固定数额或数额幅度。在人民法院无法查明权利人的实际损失和侵权人的非法获利时，或者权利人直接请求进行法定赔偿的，人民法院则可以依照法律或司法解释直接确定赔偿数额。
《反不正当竞争法》和《民法通则》均没有法定赔偿金的规定。最高人民法院1998年8月21日《关于全国部分法院知识审判工作座谈会纪要》中指出“对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确定的案件，可以采用定额赔偿的方法来确定损害赔偿额。定额的幅度，可以掌握在5000元至30万元之间，具体的数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续时间、权利人因侵权所受到的商誉损失等因素在定额赔偿幅度内确定。”
上海市高级人民法院《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》对不同类型的知识产权的定额赔偿幅度作出不同规定，商业秘密侵权诉讼的法定赔偿“一般应赔偿被侵权人人民币1----30万元，对于拒不悔改、有侵权前科或造成严重后果的侵权行为人，其赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元。”
福建省高级人民法院《关于审理知识产权侵权损害赔偿若干问题的意见》在法定赔偿金制度上作出了与上海市高级人民法院相同的规定。
由此可见，法定赔偿金制度在我国相当不完善，既没有法律明确规定，也缺乏统一标准，实践中暴露出的问题更加矛盾。作者代理的广州食品添加剂技术开发公司诉广东省妙奇食品添加剂有限公司及张某某、梁某某、徐某某侵犯商业秘密纠纷一案，一审判决被告侵犯原告技术秘密，法院采用法定赔偿判决了30万元的赔偿金。原告对于未认定侵犯其经营秘密以及赔偿数额太低提出上诉，二审法院虽然改判被告也构成对原告经营秘密的侵犯，但对于赔偿金额30万元却没有增加，因为法定赔偿金额最高是30万元。这样的改判显然没有使侵权行为得到应有的责任，被侵权的实际利益并没有得到切实保护，30万元的赔偿数额甚至还不足支付原告三年诉讼中的调查费、律师费、差旅费、误工费等。该案正好印证了最高人民法院1998年8月21日《关于全国部分法院知识审判工作座谈会纪要》中指出的“嬴了官司输了钱”“得不偿失”的总结。
五 关于惩罚性赔偿制度
对于是否建立惩罚性赔偿制度，在理论界和司法界有截然不同的两种观点。笔者认为增设惩罚性赔偿制度，还是十分必要的。
商业秘密是一种无形财产，流失容易创造难。在商业秘密侵权诉讼中，对于损失的举证更加困难，在单纯补偿性赔偿制度下，象上述“嬴了官司输了钱”的诉讼现象已经不再成为个别，受害人怨声载道。
所谓惩罚性赔偿责任，是指侵权人因其行为侵犯权利人的合法权利，在赔偿权利人的实际损失后，还应另外承担一定数额的赔偿金，这笔赔偿金的性质是惩罚作用。
在商业秘密侵权诉讼中设立惩罚性赔偿金制度，决不是在我国首开先河。美国《统一商业秘密法》第3条第2款规定：“如果存在故意或恶意侵占，法院可责令被告支付超过上款任何赔偿2倍的附加赔偿。”
设立惩罚性赔偿金制度也符合过错责任原则的精神，商业秘密侵权适用过错责任原则，实际上是指行为人在实施侵权行为时所表现出来的某种应受非难的主观状态，包括两种典型的心理状态：故意和过失。民法上的过错是指行为人明知自己的行为会造成损害结果，仍希望或者放任这种结果的发生；过失是行为人应该预见自己行为的后果而由于疏忽大意没有预见或者已经预见却轻信能够避免，致使损害发生。显然在侵权行为的情节来讲，故意比过失要严重得多。
过错责任原则的一项基本内容就是侵权人所应付的责任应与其过错的程度相一致。在一般情况下，过错只是作为确定侵权行为人承担民事责任的根据，而不是作为确定赔偿范围的根据。在刑法上故意和过失决定量刑的轻重，但是在民法上大多数学者认为，故意和过失不影响民事责任的承担和赔偿损失的多少，商业秘密侵权的赔偿问题上，不少学者同样认为不必区分过错的大小，所以增设惩罚性赔偿金制度就没有必要了。当然，法律的主旨是补偿权利人的损失，但是完全忽视侵权人的主观过错程度在实践中确实是不公平的。而且从知识产权的国际保护出发，增设惩罚性赔偿金制度，与发达国家知识产权法律和国际知识产权公约接轨也是十分必要的。