试论域名与商标的冲突及解决
编辑：彭春桃 来源：上海法律网 点击进入：法律咨询热线
一、引言
随着网络技术的普及与发展，众多企业、机构纷纷上网开展业务，域名的注册与使用已成为一种时尚与发展趋势，是企业和机构在网上的标识。世界上许多著名公司组织以其商标注册域名，如微软公司的www.microsoft.com、美国国家篮球协会的www.nba.com、耐克公司的www.nike.com。人们可以通过这些域名，方便地联系这些公司查询资料或是沟通商务。每个互联网用户都希望有一个通俗易记的域名，使其在有形世界创造的产品、市场、渠道、商业信誉延伸到无形的网络世界，以吸引更多的客户。在某种程度上域名成为了公司、产品的代名词，与传统意义上的商标有几分相似；但域名的几乎无地域性及商标的地域性限制，域名的无相似性限制及商标的相似限制等两者之间的一系列差异决定了域名与商标将不可避免的发生冲突，而域名注册人主观上故意将他人的商标注册为自己的域名，使得这种冲突变得更加复杂。
二、域名的概念、法律性质及其与商标的关系。
根据1999年9月《WIPO保护驰名商标联合建议》对计算机网络域名所作的解释，域名是指代表国际互联网数字地址的字母数字串。每一个联入互联网的计算机都有一个特定的数码（四组用圆点隔开的阿拉伯数字），这就是数字地址，域名则是此类地址的便于记忆的替代品。其设立的初衷是便于计算机连网和网上通讯联系，但因其易记便用已被广泛用作一种商业标志与符号了。
域名呈现等级状态，被分成了顶级域名、二级域名、三级域名等等。顶级域名又分作两类，即国际顶级域名和国家顶级域名。国际顶级域名，例如“.com”用于商业用户，“.net”用于网络提供者，“.org”用于非赢利性组织等，这些国际顶级域名是目前最具商业价值，也是争议最多的一类顶级域名。在国际顶级域名下，一些商业组织往往会将自己的商标、商号或其他商业标志注册为二级域名作为其网上名称，如“microsoft.com”或“nba.com”。国家顶级域名，如“.fr”代表法国，“.uk”代表人英国，“.cn”代表中国等等。在国家顶级域名下通常是类似于国际顶级域名的表示注册人类别和功能的二级域名。这样，在我国注册域名其网上名称部分只能出现在三级或三级以下的域名中，如华东政法学院的域名是“ecupl.edu.cn”，其中三级域名“ecupl”（EAST CHINA UNIVERSITY OF POLITICS AND LAW的缩写）才代表华东政法学院的网上名称。
关于域名的法律性质，有学者认为“域名从本质上讲是一种商标，它不但具有商标的一般功能，还提供Internet上进行信息交换和交易的地址”，是“从以物质交换为基础的实体环境下的商标延伸到以信息交换为基础的虚拟环境下的一种商标。”[①]还有学者认为“域名是一种应当受到特定法律保护的权利，但不能将域名和传统的知识产权保护的权利相等同”[②]，也有学者认为“域名可以成为知识产权的客体，处于一种受不正当竞争法控制的状态，应属于商誉的范围。”[③]还有人认为域名是商标标记权[④]或域名权。[⑤]
笔者认为，与传统的商标比较，域名是一种全新的知识产权客体，笔者同意郑成思先生的观点，域名可以成为商誉的一部分而进入知识产权客体之中。[⑥]他认为“域名的作用类似电话号码。在计算机网络中打出对方域名而访问对方‘主页’或与对方电子信箱交流信息，与拨通对方电话号码同对方通话非常近似。过去在电话号码中，并非‘555’牌卷烟的经营企业使用了带‘555’字样的号码，并非‘999’牌中成药的生产厂家使用了带‘999’字样的号码，从未被美国的烟草公司或我国的南方制药厂指控为侵犯了商标权。”[⑦]
作为一种全新的知识产权客体，域名与商标相比具有其自身的独特性。
首先，域名的使用者可以是任何个人、商业组织、社会团体，也可以是政府机构、国际组织等，其使用目的即可以是商业性的，也可以是非商业性的。而商标的使用者是商品的生产者、经营者或服务的提供者，它的使用与商品或服务密切相关，没有了商品和服务，也就不存在商标。随着网络经济的发展，虽然域名在一定程度上也使网络服务提供商及其提供的服务与享受服务的客户之间建立一种联系，但这种联系与商标在商品经济中的功能是完全不同的。
其次，在域名领域，只要两个申请注册的域名与在先注册的域名稍有差异，就会获得注册。在互联网上，几个相似的域名可以同时存在，互不侵权，比如电子长城厂家如先用了“Greatwall”取得域名注册，并不妨碍葡萄酒厂家再用“Great-wall”注册。而商标的注册和保护以商品和服务的类别为依据。商标权人有权阻止他人在相同和类似商品上注册与其先注册的商标近似的商标，驰名商标的权利人则有权在更大的范围内阻止他人注册与其驰名商标近似的商标。就商标侵权的认定而言，不仅在相同和类似商品上使用与受保护商标完全相同的标记会构成侵权，即便使用与受保护商标近似的标记，也足以使公众对商品和服务的来源产生混淆和误认而构成侵权。
再次，域名系统要求域名具有惟一性，这种惟一性导致不同类别商品或服务的相同商标的权利人就同一域名展开激烈争夺。如拥有“熊猫”注册商标的熊猫电子集团公司和生产“熊猫”洗衣粉的北京日化二厂之间曾就“panda.com.cn”域名注册发生过纠纷。二者在现实空间因为使用的商品类别不同而相安无事，但是到了网络空间，域名的惟一性导致冲突产生。[⑧]此外，域名的使用是全球范围的，没有地域限制，而商标的使用保护具有明显的地域性的。
三、域名与商标冲突的表现形式
（一）恶意抢注
是指Internet网用户明知或在明知自己申请注册的域名的识别部分与他人享有权利的注册商标相同，仍申请注册的行为。一般而言，恶意抢注域名者首先是有目的地寻找知名企业，并抢注他们的商标和名称作为域名，然后再向这些企业转让抢注的域名而获利。恶意抢注域名与商标之间的冲突，其根本原因在于商标所具有的无形资产与域名的使用利益之间存在冲突。
（二）权利冲突
是指同一域名的标识部分有数个商标权人。域名以其标识部分作为标识的依据，并具有唯一性，在因特网上，技术上的要求排斥两个完全相同的域名存在。而商标则以所有人或者使用人向市场提供的商品和服务类别为基础，可以由不同的所有人在不同类别或不相近似的商品或服务中分别拥有商标并受到商标法的保护，但该商标仅能由其中一个商标所有人在Internet网上注册为域名，而其他商标权人则只能以其他变通方式注册域名，这样不同商标权人将会因为域名注册使用的唯一性而对完全以商标名称为识别部分的二级或三级域名的享有发生争议。
（三）技术冲突
作为网络用户在虚拟网络上的主要标识手段，域名是以具有识别功能的文字和数字组成。网络用户为方便于********的流通和传递，多选择与其商标（包括商号）名称相同的文字等字符的组合形式注册和使用域名，但是这种理想的域名模式常常因为现实生活的复杂性而受到挑战。网络用户可以不受任何限制地使用任何字符（包括数字）结合并按照域名命名规则注册和使用域名，网上的先行者会利用其对网络世界的熟知优势，将现实生活中已被人们认同并且好记的字符（包括数字）组合起来作为自己的域名。比如，域名中的汉语拼音标识与中文商标的拼音相同，导致域名与商标冲突。又如域名中包含有他人的注册商标名称。
四、国际上处理域名与商标冲突的相关规定
（一）域名与驰名商标冲突的处理
驰名商标是指在某一国家或地区有一定影响，质量优异，商品有相当规模的销售量、销售范围广泛，商标使用时间较持久，知名度高的商标。[⑨]对驰名商标给予扩大化保护在《巴黎公约》及TRIPS中均有明确规定，并已取得了世界各国的共识。在1999年9月，WIPO大会与巴黎同盟大会就采纳了《关于保护驰名商标的共同建议》，该《共同建议》旨在澄清、加强和补充《巴黎公约》与TRIPS《与贸易有关的知识产权》协议关于驰名商标的保护规定，其中第二条罗列了有关主管机构在认定其地域内的某种商标是否是驰名商标的若干因素。该《共同建议》第6条规定：如果某域名，或该域名的实质部分构成了对某驰名商标的复制、仿制、译制或音译，应视为与该驰名商标的冲突，并且应认定该域名的使用或注册为恶意。可见基于对驰名商标的特别保护，任何域名的使用或注册均不得与现有驰名商标相冲突。这种特别保护的前提是对某涉及的商标是否驰名之认定。
而作为互联网发展最早与最快的美国，依据《联邦商标淡化法》，当注册的域名与某人拥有的驰名商标相同或相近时，只要驰名商标所有人能证明域名注册者是在“商业性的使用”域名，并且因其使用而使驰名商标被淡化或有被淡化的可能，就可以援引上述《淡化法》的规定阻止其继续使用该域名。而美国商标法本身并非当然禁止以他人的商标或服务商标登记为网络域名，而是禁止他人的淡化和使用。这就限制了商标权人对其专有权的滥用，在一定程度上平衡了商标权人与域名所有人的利益。在这方面已有代表性的Panavision诉Toeppen案例出现。[⑩]
（二）域名与普通商标冲突的处理
域名不能与驰名商标相冲突，这条原则正逐步得到国际社会公认。尽管这一原则还没有成为国际条约的明文规定，但是包括美国等一些国家和地区都通过立法、行政或司法等方法确立了这一法律原则。进一步问题是，域名与非驰名商标、或者说与普通商标相冲突如何处理。ICANN（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers）于1999年10月通过的《统一域名争议解决规则》（以下简称UDRP）和《统一域名争议解决规则细则》为我们提供了全新的方案。
根据UDRP，对于域名注册时可能发生与商标的冲突，统一域名纠纷处理机制适用于同时符合以下3个条件的域名争议：1、被提起争议的域名与投诉人所持有的商标或服务标记相同或具有误导性的相似；2、对该域名本身并不享有正当的权利或合法的利益；3、对域名的注册和使用均为恶意。
由于恶意注册与使用域名是构成上述滥用行为的必备条件，因此，并非所有将他人商标注册为域名的行为一概都是滥用行为。这与驰名商标的保护不同。普通商标仅仅被注册为域名尚不足以构成恶意，还必须具备下列条件之一：1、注册或获得域名的主要目的是为了向商标或服务标记的所有者或所有者的竞争者出售、出租或其他任何形式转让域名，以期从中获取扣除了持有域名的相关费用之后的额外收益；或者2、注册或获得域名的目的是为了阻止商标和服务标记的持有人通过一定形式的域名在互联网络上反映其商标；或者3、注册域名的主要目的是破坏竞争对手的正常业务；4、以牟取商业利益的目的出发，故意以连接源、赞助者或联接者的形式造成与投诉人所持有的商品或服务标记间的混淆，从而诱使互联网络用户访问自己的网站或者其他联机地址，以及订购自己的产品或服务。
域名纠纷由ICANN在其网站上公布的域名争议解决机构根据UDRP负责受理，并由一定的专家组认定恶意注册和使用域名。一旦认定恶意成立，域名注册机构有权撤销、转让和变更域名注册。但是它并没有剥夺当事人将争议向法院提起诉讼的权利，如果域名争议交由法院处理，司法裁判的效力将高于域名争议机构的裁定，所以可以说该程序是行政与司法并行的。
五、我国解决域名与商标冲突的立法
我国的互联网建设虽不如美国早，但是发展较快，导致管理及规制相对滞后。当域名抢注在中国也引起争议之时，我国于1997年5月30日颁布了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》和《中国互联网络域名注册实施细则》，两部法规中关于域名与商标冲突的内容基本上没有差别。总体来说，较多地接受了国际通行的惯例，规范了域名注册程序，为我国处理域名争议提供了直接的法律依据。两部法规颁布后，极大遏制了恶意抢注域名的势头。从这个意义上说，两部法规的作用是里程碑式的。但必须承认，这两部法规中还存在一些问题，就域名与商标冲突而言，它规定了商标权人对域名注册的异议权，却不考虑域名或商标的注册时间，这导致了两个后果，一是使得注册的域名的效力处于一种待定状态，其效力的最终确定取决于商标权人是否提出了异议；二是假如出现了商标注册时间晚于域名注册时间的情况，商标权人有权提出异议导致域名失效，这样对注册在先的域名所有人来说显然是不公平的。在解决争议部分，该两部法规操作性不强，既没有规定当事人是否有权进行诉讼，也没有规定在争议双方协商解决争议后或法院判决后CNNIC的处理办法。
2001年7月24日《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》施行。这标志着我国首次正式地、系统地初步确立了域名的司法调整运行机制。该司法解释操作性相对较强。主要内容包括域名纠纷案件的受理条件和管辖，对恶意的认定，以及行为人应当承担的民事责任等。尤其值得指出的是，该司法解释参考了UDRP，规定了注册、使用域名中侵权或不正当竞争的构成要件：1、原告请求保护的民事权益合法有效；2、被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；3、被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；4、被告对该域名的注册、使用具有恶意。[11]
六、妥善处理域名与商标冲突的法律思考
（一）统一立法
域名作为一项无形资产，它的转让、使用、许可等都将给域名注册者或所有者带来利益。笔者认为，随着域名的出现和与商标冲突的发展，顺应情势变化的立法已成为一项迫切的工作，并且由于网络“虚拟空间”的无限伸展性，这一立法不仅在一国范围内，更应在全球范围内具有统一性。因此，各国的相关法律条文和国际立法应保持一致，建立统一的立法保护以加强对域名和商标冲突的协调。
（二）在诉讼之外增加简便易行的解决争议途径
《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及其《实施细则》存在的缺陷，最突出的就是缺乏程序救济途径，仅仅规定了停止域名侵权的处理方法，但是并未规定域名的最终归属，因此，笔者认为有必要成立一个专门的域名纠纷仲裁机构设定一套救济程序，来解决日益增多的域名纠纷。这样的好处首先可以避免冗长的诉讼程序，有利于维护网络的高效运作；其次该机构可以由各方面的专业人士组成，有利于保护裁决的客观、公正与权威。该组织应由法学界、信息产业界、电信部门、域名注册与管理机关、商标注册与管理机关以及工商行政管理机关的相关专家组成，而相关争议解决规则可参考UDRP。
（三）完善司法解决机制
当域名与商标发生冲突时，无论哪种方法都不能否定当事人进行司法诉讼的权利，诉讼应成为最终解决程序。为此应完善司法解决机制。通过法院对商标驰名与否进行个案认定，结合其他相关条件判断是否构成域名侵权或不正当竞争行为，从而实现权利救济和损害补偿，建立公平合理的域名和商标关系的法律秩序。待与域名相关的法规出台后，再考虑对域名与商标冲突进行仲裁的可能性。
参考资料：
1、郑成思：《知识产权论》，法律出版社，2003年版。
2、薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版。
3、谢冠斌：《从域名的保护看知识产权制度的发展》，载《法学评论》，2002年第3期。
4、邓炯：《规范域名抢注的国际立法新发展——ICANN〈统一域名争端解决规则〉评析》，载《法律科学》2001年第1期。
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[①] 黄敏学：《试论互联网络市场域名的商标价值与商用管理》，载于《中国软科学》，1998年第12期。
[②] 转引自邱惠君、孙丽杨：《域名与商标发生冲突怎么办》，载于《电子知识产权》，2000年第1期。
[③] 转引自邱惠君、孙丽杨：《域名与商标发生冲突怎么办》，载于《电子知识产权》，2000年第1期。
[④] 转引自邱惠君、孙丽杨：《域名与商标发生冲突怎么办》，载于《电子知识产权》，2000年第1期。
[⑤] 尹学新：《浅谈域名的法律问题》，载于《国际贸易》，1999年第5期。
[⑥] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社，2003年版，第203页。
[⑦] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社，2003年版，第204页。
[⑧] 薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社，2000年版，第325、346页。
[⑨] 王爱华：《知识产权法》，暨南大学出版社，1997年版，第118页。
[⑩] 柏丽：《域名和商标的冲突及我国域名制度的完善》，载于《当代法学》，2003年第3期。
[11] 参见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
(作者：彭春桃律师)