试论律师的法律援助义务
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试论律师的法律援助义务
陈志群*
（单位：华东政法学院；城市：上海；邮编：200042）
【摘 要】律师的法律援助义务在我国法规有明确规定，但目前国内各界人士对其认识仍存在较大分歧。本文从法律援助的概念和性质、律师社会角色的定位等角度论述了律师的法律援助义务，同时，对实现律师的法律援助义务的途径作了初步探讨。
【关键词】法律援助 律师义务 援助义务
【中图分类号】D926.5
一、法律援助概述
关于“法律援助”的名称，英文为“Legal Aid”，中文有其他不同的译法，有人将其译成“法律扶助”，有人译成“法律救助”。
在国外，从受援者方面看，法律援助的概念可有广义和狭义之分。狭义的法律援助概念，一般是指律师无偿地为有经济困难的诉讼当事人提供法律咨询、诉讼代理或辩护等帮助。而广义的法律援助，是指实现保障公民人权的重要法律措施。在国内，对法律援助概念的界定，同样也有广义和狭义之分。第一，以主体的不同对法律援助进行划分。广义的法律援助，是指法官、检察官以外的法律工作者提供的法律援助。狭义的概念仅指由律师提供的法律援助。第二，从救助费用划分法律援助。狭义的法律援助仅指律师无偿或者少收律师费而提供的法律帮助，而广义的法律援助包括了人民法院缓收、减收或者免收诉讼费用的司法援助方式。
我国司法部1997年发布的《司法部关于开展法律援助工作的通知》中有定义：法律援助是指在国家设立的法律援助机构的指导和协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人给予减、免收费提供法律帮助的一项法律制度。【1】而2003年9月1日起施行的《法律援助条例》（以下简称《条例》）从实质上推翻了这个定义。《条例》未明确对法律援助下定义，但是我国第一次以行政法规的形式确立了“法律援助是政府的责任”。我们应当对法律援助的性质做出重新界定。
法律援助是一项“法律希望工程”，它不仅仅是“福利”的问题，它同时也是“权利”的问题。“公民在法律面前人人平等”是公民接受法律援助的宪法依据。政府有责任保障公民宪法权利的实现，并使得法律援助成为一种法律化、制度化的国家保障行为。《法律援助条例》使得公民的宪法权利有了更可靠的法律保障。然而，政府的责任并不意味着法律援助只是政府的事。正如教育事业一样，我国政府目前还不具备完全承担法律援助责任的经济能力，法律援助事业仍然需要全社会成员来关注、支持。人权保障社会化是现代文明社会发展的一个趋势，不论政府是否具备经济能力，社会参与始终都是不能缺位的。因此，法律援助不应当是单纯的政府行为，而应当是政府行为和社会行为的结合，即其性质是“政府行为为主，社会行为为辅”。
二、律师社会角色的定位
我国是一个有着数千年悠久历史的国家，古代的“辩护士”、“讼师”曾一度成为法制史上的闪光点。然而，这些“辩护士”、“讼师”并不是现代意义上的律师，而且存在着重大的差异，主要体现在：⑴“辩护士”、“讼师”活动目的不是为了使民众了解法律、运用法律；⑵“辩护士”并不为国家所认可，例如，邓析的行为就被郑国统治者认为是“五公好之则乱法，百姓好之则乱事；【2】⑶“讼师”不是法律专家，仅仅是“识字人”，并不是一种职业；⑷古代的等级制度使得“辩护士”、“讼师”的代理事项非常局限。律师是一种维护法律权利的社会角色，像封建社会这种义务型的社会是不适合律师职业生存的，因此，在中国社会，律师成为一种职业是近现代的事了。
近现代社会中，法律秩序是一个国家生活秩序的最主要内容之一，其建立在社会主体法律权利的有效运作上。国家权力干预是法律秩序得到维系的最主要方式，但仅仅依靠国家干预是不够的，律师的法律服务也是相当重要的一种方式。律师可以协助社会成员正确认识自身的法律权利，依法行使自身的法律权利，以及在自身法律权利遭受侵害时寻求正确的的救济途径。因此，律师法律服务就应运而生了。
在许多西方国家，一方面从律师职业的独立性出发，律师一般被看作自由职业者，这样有利于律师良好执业环境的创造；另一方面，从律师的法律属性出发，律师也被看作司法人员。例如，德国律师法规定,律师是司法的独立人员；加拿大律师法规定,律师属司法辅助人员系列，每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员，均为加拿大自治领地的所有法院的官员；美国律师法也规定,在法院工作繁忙、法官人数不够时，律师有应法院指定代理法官的义务。因此，在大多数西方国家中，自由职业者和司法人员是律师的社会角色，其具有双重性。
在现代中国，许多人把律师社会角色定位为社会中介服务人员，这是不够准确的。我国《律师法》第2条规定：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”此规定将律师列入社会服务人员范畴，但这并不说明律师只有这个社会角色。同时，《律师法》第1条规定：“为了完善律师制度，保障律师依法执行业务，规范律师的行为，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，发挥律师在社会主义法制建设中的积极作用，制定本法。” 律师除具有社会中介服务人员的“经济人”角色，还有更重要的“法律人”角色。律师的法律属性就是“维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施”。与作为“官方司法人员”的法官、检察官不同，律师只是“民间司法人员”，其生存的物质基础是当事人支付的劳动报酬。现实中，以法官、检察官的职业道德和角色来对待、要求律师是不公平的。律师的“经济人”角色决定了其视角是单一和单向的，即：利用法律的解释空间，最大限度地为被代理人争取最大的利益。【3】律师的这种特殊的视角与我国的法治建设并不相悖，恰恰是“维护法律的正确实施”的体现。因此，律师的“经济人”角色是应当得到社会的尊重和宽容的。
纵观中国古代，横看西方国家，律师集“法律人”、“经济人”的双重社会角色于一身，其中，“法律人”是第一性，“经济人”是第二性的。
因此，在为律师界定义务时，应当兼顾其“法律人”和“经济人”两种社会角色。
三、律师的法律援助义务
法律援助是为了实现“法律面前人人平等”的宪法原则而实施的司法人权保障制度。我国《律师法》规定：“律师必须按照国家规定履行法律援助义务，尽职尽责地为受援人提供法律援助。”《条例》第6条规定：“律师应当依照律师法和本条例的规定履行法律援助义务，为受援人提供符合标准的法律服务，依法维护受援人的合法权益，接受律师协会和司法行政部门的监督。”这两项规定是目前我国律师承担法律援助义务的基本法律依据。
《条例》第3条规定：“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。”确立法律援助的政府责任是《条例》的最大“亮点”，是我国在法律援助立法上的一个巨大飞跃。“政府责任”和“律师义务”引发了社会各界人士的广泛讨论。法律援助到底是政府的责任，还是律师的义务？许多人为之困惑，有一学者提出“这下我就看不明白了。一会说‘法律援助’是政府责任，一会又说‘法律援助’是律师的责任、律师的义务，而且是律师的‘必须行为’”。【4】其实，要弄清法律援助的“政府责任”和“律师义务”之间的关系，应当先分析一下“责任”与“义务”的区别。现代汉语中，责任的基本语义至少有：⑴份内应做的事。如“岗位责任”、“尽职尽责”等，这往往是一种角色义务。社会中的每一个人、每一个组织都扮演着一定的角色，其具有一定社会地位的同时也承担着相应的义务。⑵因没做好份内应做的事而承担相应的不利后果。而现代的义务概念越来越包含着“人类对自由的永恒追求，对生存的根本关怀，对人的意志和理解力的有限制导”，【5】其强调的是“应当”而不是制裁（承担不利后果）。由此可见，“政府责任”强调的是政府的岗位义务和政府未尽好该义务而承担的不利后果，而“律师义务”在于强调对律师行为的指引作用上。《条例》的立法者把“责任”和“义务”分别用在“政府”和“律师”身上，这是经过慎重而又充分的考虑的。其一，法律援助的“政府行为为主，社会行为为辅” 性质决定了法律援助的责任主体应当是政府，而不可能是其他组织或个人（包括律师）。这里的“社会行为”一般是指社会组织或个人自愿地支持、参与法律援助活动，而自愿行为人是不应当也不可能被要求承担不作为的不利后果。其二，承担一定法律援助义务是律师职业内在价值的体现。律师作为专业的法律工作者，“法律人”是其第一属性，维护社会正义应当成为其价值目标。否则，律师跟“讼棍”就相差无几了。承担一定的法律援助义务有利于维护律师的职业形象。其三，律师承担法律援助义务的能力很有限。“法律人”属性要求律师做一个为维护法律正确实施而不计报酬的高尚的人。但律师首先是劳动者，他要生存，就需要物质，而获取物质的主要途径是为社会提供有偿法律服务。法律援助是一种无偿法律服务，若律师承办的法律援助案件过多，其生存都可能成问题。因此，“政府责任”和“律师义务”尽管都属于义务范畴，但两者的价值取向不同。
律师义务是一种介于“政府责任”和“社会义务”之间的中间形态义务，兼有法律义务成分和道德义务成分。著名经济学家厉以宁提出过“第三次分配”理论：通过市场实现的收入分配被称为第一次分配；通过政府调节而进行的收入分配被称为第二次分配；个人出于自愿，在习惯与道德的影响下把可支配收入的一部分或大部分捐赠出去被称为第三次分配。法律援助主要是依赖第二次分配实现，此时政府调节是首要的。政府责任是法律援助法定义务的主要形式，律师义务则是辅助形式。第三次分配是法律援助实现的重要途径，其体现的是道德义务，社会的参与受道德规范调整。积极参与第三次分配与否是衡量一个人道德水平的标准之一。律师的职业性质要求其应该具有较高的道德水平，同时律师实施法律援助的优越职业条件是一般公民所不具备的，因此，律师在法律援助中应当承担比一般公民多的道德义务。
法律援助中，律师义务主要有提供无偿法律服务和接受法律援助机构的指派两种表现形式。前者是指律师办理法律援助案件，除收取部分办案费用外不收取报酬的义务；后者是指律师无正当理由不得拒绝办理法律援助案件的义务。法律援助的责任主体是政府，法律援助案件的经费主要来自政府的财政支持，律师的无偿法律服务数量应当有严格的限制。而对于法律援助机构的指派，律师不得拒绝，有正当理由的除外。一般认为，律师完成法定援助任务后，在不能获得合理报酬的情况下，可以拒绝再次办理法律援助案件。
对律师承担法律援助义务，我国社会各界目前仍有不同看法：有人认为律师应当承担更多的法律援助义务，这是律师对社会的回报；有人认为律师不应当承担法律援助义务，律师办理法律援助案件，可以严格按市场价格收取报酬，因为律师也是社会劳动者，不应当承担比一般劳动者高的义务。由以上分析可见，这两种观点都是偏颇的。法律援助的律师义务与政府责任相比，是处于从属、辅助地位的，但又不同于社会义务。律师在社会有着自己的角色定位，其义务的承担应当由本身的社会角色性质决定，不能无限制，也不能混同普通公民。
四、实现律师法律援助义务的几点思考
近几年，我国法律援助事业飞跃式地发展着，并已取得可喜的成绩。然而，现实中仍有许多主、客观阻碍因素还不能克服，如对法律援助的认识水平不平衡、法律人才严重缺乏、政府财政支持力度不够等。要实现律师的法律援助义务，以下几点可以参考：
（一）公职律师的设立
公职律师拥有公务员和律师双重身份。2003年9月，重庆市将法律援助律师纳入了公职律师，此举在中国属首创。这种做法具有很强的借鉴价值，一方面公职律师的薪金由政府承担，体现了法律援助的政府责任；另一方面，政府专门设立法律援助公职律师，在一定程度上减轻法律援助需求量大和律师缺乏之间的矛盾，利于法律援助案件整体质量的提高。
（二）类似招投标方式
政府法律援助机构通过一定媒介披露法律援助案件信息，同时针对具体案件列出奖励条件（主要是荣誉）。律师自愿“投标”，法律援助机构“评标”并择优“定标”。社会上有许多热衷于公益事业的律师，这种方式可以吸引到更多的律师，也利于保证受援案件的质量。
（三）建立“希望”律师事务所
法律援助是法律的“希望工程”，受援对象大多是社会弱势群体，而善待弱势群体是公益事业重要内容。许多社会人士很关心公益事业，他们自愿捐献款项，主动为弱势群体排忧解难。法律援助机构引导社会各界捐赠建立“希望”律师事务所。这种律师事务所专门办理法律援助案件，其运作经费来自社会。这种社会参与方式难度比较大，但政府辅之以照顾政策，可行性还是很强的，不失为一种很好的方式。
On The Obligation of Legal Aid of Lawyers
Chenzhiqun*
(Unit: East China University of politics and law; City:Shanghai; Postcode: 200042)
【Summary】Lawyers' obligation of legal aid is clearly set forth in our statute, but people differ greatly on the cognition of issue. This essay discourses upon legal aid from the perspectives of its concept and nature and the social role of lawyers. The essay also attempts to address the ways of fufilling the obligation.
【Keywords】Legal aid； Obligation of lawyers； Obligation of legal aid
* 陈志群，男，华东政法学院2002级法律研究生。
【1】司法部.司法部关于开展法律援助工作的通知，1997.
【2】茅彭年.中国律师制度研究[Ｍ] .北京：法律出版社，1992，P34.
【3】张卫平.律师与法官：不同与相同[Ｊ].中国律师，2001（08），P59-62.
【4】罗书平. “法律援助”是“律师义务”？[Ｊ].法律与生活，2003（20），P33.
【5】张文显.法哲学范畴研究[Ｍ].北京：中国政法大学出版社，2001，P297.