中外合作经营企业(以下简称“合作企业”)属于契约式合营企业，这意味中外双方可 在相当大程度上通过合作合同来约定相互之间的权利义务关系。其中，允许合作企业外 方先行回收投资，是我国引资实践中较为广泛采用的做法，并被认为是合作企业最突出 的一个法律特征。[1]长期以来，对于合作企业外方先行回收投资的法律性质，众说不 一。从现有的各种理论来看，不足以完整、准确地阐明这一制度的法律性质，容易造成 对该制度理解和运用的不当。本文拟在厘清合作企业外方先行回收投资制度内涵的基础 上，分析现行学说的欠缺所在，并进一步提出有关该制度法律定性之新见，就教于专家 。
 
            一、有关合作企业外方先行回收投资法律规定的析解
 
    自1988年《中外合作经营企业法》第22条正式确立合作企业外方先行回收投资制度以 来，该制度在我国引资实践中的运作已经超过十五年。
 
    晚近，有的学者提出：允许合作企业外方先行回收投资主要是为鼓励外商投入先进的 技术和设备。在改革开放初期，采取这种做法有情可原。然而，在已进入知识经济年代 的今天，技术和设备的淘汰速度越来越快，在合作企业创办之初外方带来的技术和设备 看似先进，可是没过若干年，在合作期限届满之时，这些技术和设备已显落后，即使全 部归中方所有，又复何用?有鉴于此，他们建议，应废除现行的允许合作企业外方先行 回收投资的法律制度。[2]诚然，这些学者的进言不容忽视，然而，上述判断恐有言过 其实之嫌；更何况，在当前，合作企业外方先行回收投资法律制度的存在，对推动我国 “积极、合理、有效”吸收外资政策的实现，仍然具有一定的意义。例如，在我国许多 省市，允许合作企业外方先行回收投资，可以减轻因投资数额大、回收周期长对外商所 产生的巨大还贷压力，这对促进外商投资我国优先发展的基础设施等项目，可起到不可 替代的激励作用。由此可见，在我国，现在提议废除合作企业外方先行回收投资的法律 制度，为时尚早。
 
    目前，有关合作企业外方先行回收投资的法律制度，比较完整地规定在1995年国务院 批准的《中外合作经营企业法实施细则》(以下简称《实施细则》)第44条以及相应的19 96年原外经贸部颁布的《关于执行<中外合作经营企业法实施细则>若干条款的说明》( 以下简称《若干条款的说明》)第3条。
 
    《实施细则》第44条规定：
 
    “中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿 归中国合作者所有的，外国投资者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资 ：
 
    (一)按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国 合作者的收益分配比例；
 
    (二)经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳 所得税前回收投资；
 
    (三)经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收方式。
 
    外国合作者依照前款规定在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法 律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。”
 
    《若干条款的说明》第3条补充规定：
 
    “本条第一款(三)项是指经财政机关和审查批准机关批准，允许外国合作者以提取合 作企业固定资产折旧费的方式使外国合作者在合作期限内先行回收其投资。因外国合作 者提取合作企业固定资产折旧费而使该企业资产减少的，外国合作者必须提供由中国境 内的银行或金融机构(含中国境外的银行或金融机构在中国境内设立的分行或分支机构) 出具的相应金额的担保函，以保证合作企业的偿债能力。”
 
    从上述规定来看，合作企业外方先行回收投资法律制度主要由回收方式和回收条件两 方面内容构成：
 
    1.合作企业外方先行回收投资的方式
 
    按照《实施细则》第44条第1款的规定，合作企业外方先行回收投资主要采取以下三种 方式：第一，扩大外方税后利润的分配比例。《实施细则》第44条第1款(一)项中的“ 在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例”实指这种方式；第二，扩大外 方税前收益(包括企业产品、营业收入和税前利润)的分配比例，即《实施细则》第44条 第1款(二)项规定的“外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资”之意；第三，外 方提取合作企业固定资产折旧费。根据《若干条款的说明》第3条的解释，《实施细则 》第44条第1款(三)项中的“其他回收方式”即属此类。
 
    2.合作企业外方先行回收投资的条件
 
    制定有关合作企业外方先行回收投资条件的法律目的主要是，维持中外合作双方权利 义务的平衡和维护第三人(企业债权人)的权益。围绕这两个项目所设置的具体条件包括 两类：一类是对上述三种外方先行回收投资方式都适用的“一般条件”，其中与对该制 度进行法律定性有关的，主要有二：
 
    其一，在合作期限届满时，合作企业的全部固定资产应无偿归中方所有。这并非外方 对中方的施舍，而是因为届时外方已将其投资全部回收，理所当然，合作企业清算后的 所有固定资产应为中方所得。此时，如外方还参与合作企业剩余固定资产的分配，就会 造成双重回收投资的不合理结果。《实施细则》第44条第1款开宗明义规定了合作企业 外方先行回收投资的这一前提条件。
 
    其二，中外双方应按法律规定或约定对合作企业的债务承担责任。在外方先行回收投 资之后，如果合作企业出现亏损，就需动用企业的资本金偿还对第三人的债务。由此， 将导致中方在合作期限届满时可得剩余固定资产的减少，实际上等于合作企业的债务全 部落由中方承担，这就违反了合营各方“共担风险”的原则。为了保证中外双方权利义 务的平衡，《实施细则》第44条第2款明确规定，应依法在合作合同中事先约定，由外 方分担合作企业的后续债务，实乃要求外方将已回收的部分或全部投资重新填回合作企 业，其数额应同外方分得的税前收益、税后利润的数额或提取的固定资产折旧费的数额 成正比。
 
    另一类是仅对上述某一种或某两种外方先行回收投资方式适用的“特别条件”，其中 与对该制度进行法律定性有关的，主要是《若干条款的说明》第3条的规定，即因外方 提取固定资产折旧费而使合作企业资产减少的，外方必须提供相应的保函，以保证企业 的偿债能力。无疑，采取计提固定资产折旧费的方式摊还外方的投资，会造成合作企业 注册资本的减少，影响企业对外履行债务的物质基础，并损害企业债权人的利益。合作 双方关于外方先行回收投资的这种内部约定所产生的“负外部性”，当然得予以“内化 ”，不能由作为第三人的企业债权人承担；换言之，外方应按照《实施细则》第44条第 2款的规定，以因其先行回收投资而造成的合作企业注册资本减少数量为额度，承担“ 资本填补责任”。然而，在外方已完成先行回收投资并将资金转移出境的情况下，要让 外方重新返还用以偿还合作企业所欠债务的这部分资金，对企业的债权人来说，不言而 喻存在着巨大的商业风险和法律风险。从保护善意第三人利益的立场出发，规定合作企 业外方应承担提供此类债务担保的义务，合乎法理。
 
            二、有关合作企业外方先行回收投资性质的现行学说
 
    因对合作企业外方先行回收投资制度观察角度有异，迄止，国内学者提出的有关该制 度定性的学说大致为两类：一类的确是有的放矢，试图对该制度的法律性质进行定位； 另一类则与法律定性无关，实际上只是对该制度经济性质的说明。(注：对有关合作企 业外方先行回收投资性质各种学说的基本概述。(刘丰名，周成新，易礼贤，姚文萍.中 外合资经营企业法概述[M].武汉：武汉大学出版社，1992.135—139；谢晓尧，刘恒.论 中外合作经营企业先行回收投资的法律性质[J].法商研究，1997，(3)：40—43。))
 
    (一)关于合作企业外方先行回收投资经济性质的学说
 
    值得注意的是，国内一些学者将对合作企业外方先行回收投资经济性质的阐释，与对 该制度进行法律定性相混同，提出的学说主要有以下三种：
 
    1.优先补偿说。该说认为，允许合作企业外方先行回收投资，是对其投资的一种优先 补偿。法律之所以要做出这种优先补偿的安排，主要是基于对合作企业外方投资特殊性 的考虑：第一，从合作企业各方的出资方式来看，中方通常出现成的场地、自然资源或 劳务等；而外方则多以现金、机器设备和技术等投入。鉴此，由外方优先补偿其“新” 的投资，而中方“旧”的投资延后回收，也在常理之中；第二，在合作企业的创办实践 中，尤其是外商投资于大型项目时，外方的出资往往贷之于国外的银行，需要分期还本 付息。通过先行回收投资制度，合作企业外方就可以每次回收的资本金逐笔偿还国外银 行的贷款，从而大大减轻自己的还贷压力。
 
    2.让利说。按照该说，允许合作企业外方先行回收投资乃中方和中国政府出于对外方 的让利考虑使然；详言之，在采取扩大外方税后利润分配比例先行回收投资的方式下， 由外方先分、多分利润，中方后分、少分利润。这不失为合作企业中方对外方的一种让 利行为，允许外方提取固定资产折旧费(尤其是加速折旧费)先行补偿其投资，将影响国 家的税收收入。即便如此，仍对外方开启这道方便之门，不能不说是中国政府的一种让 利之举；而以扩大外方税前收益分配比例的方式让其先行回收投资，则既属于合作企业 中方的一种让利行为，也可能构成中国政府对外方的一种税收优惠安排。
 
    3.保本经营说。该说主张，允许合作企业外方先行回收投资，其目的是为了减少或避 免外方投资的商业风险，使之能保本经营，借以增强外商在华投资的安全性。显而易见 ，保本经营说违背了合营企业中外双方“共担风险”的原则，也不符合合作企业法中有 关外方先行回收投资后仍得承担相应之义务的规定；具体而言，即使外方已经先行回收 投资，但并不能就此免除其对合作企业所负的偿债责任；其实质是，在此情形下，外方 仍须归还已回收投资的一部分或全部，根本无可以“一劳永逸”地进行保本经营一说。
 
    以上三种学说从经济上阐明了合作企业外方先行回收投资的性质。无论从哪个学说的 角度来看，该制度都构成对外商投资的一种优惠待遇措施，而其中的让利说同时说明了 该制度在经济上的合理性。尽管对合作企业外方先行回收投资制度进行经济分析和法律 定性，有时存在着关联性，然而，这些学说毕竟没有道出该制度在法律上的实质和特征 。
 
    (二)针对合作企业外方先行回收投资法律性质的学说
 
    目前，针对合作企业外方先行回收投资法律性质的学说主要有股权(资本)转让说和减 资说。尽管早在二十多年前这两种学说就已出现，然而，晚近旗帜鲜明地各执一说的国 内学者，仍屡见不鲜。(注：晚近，明确支持股权(资本)转让说和减资说的著述较多。( 曾华群.国际投资法学[M].北京：北京大学出版社，1999.270；张力.外商投资企业注册 资本法律问题探讨[J].中央政法管理干部学院学报，2000，(2)：50.))
 
    1.股权(资本)转让说
 
    该说认为，合作企业外方先行回收投资实际上是合作企业内部的股权(资本)转让过程 ，只不过这一过程容易被表面上的收益分配方式所掩盖而已。按照股权(资本)转让说， 外方通过先行回收投资在合作企业中逐步减少股本，等于中方用本来应分得的利润来购 买外方这些股本，而不是外方从合作企业中抽出资本金，合作企业的注册资本并未因此 而减少，从而也就不会影响企业的对外偿债能力。不难发现，股权(资本)转让说存在着 以下难以克服的缺陷：
 
    如合作企业外方通过提取固定资产折旧费的方式先行回收投资，其结果必然导致合作 企业注册资本的减少。然而，这种情形无关合作企业的收益分配。既然中外双方的正常 税前收益或税后利润分配比例不受任何影响，也就不存在前期中方以少分或不分合作企 业收益来向外方购买股本的问题。可见，就外方采取提取固定资产折旧费方式先行回收 投资的情形而言，股权(资本)转让说根本无法说明其法律性质。此其一。
 
    其二，股权(资本)转让说似乎能解释以扩大合作企业外方税前收益或税后利润分配比 例的方式先行回收投资的法律性质。其实不然：
 
    首先，在合作企业内部，倘若外方逐步向中方转让股本，中外双方的股权比例必然会 呈现出此消彼长的态势。随之，中外双方对合作企业经营管理权的重新分配，直至企业 性质和类型的变更，将在所难免。依此原理，按照股权(资本)转让说对合作企业外方先 行回收投资的定性，其同样也应导致外方向中方逐步移转对企业经营管理权的结果才对 。可是，这一现象在实践中并未发生，因为根据合作企业法，在允许外方先行回收投资 的合作企业存续期间，中外双方对企业管理权分享的安排，自始至终没有发生变化；而 且，一旦合作企业外方先行回收投资的行为完成之后，依股权(资本)转让说，中方将得 到合作企业所有的股本，这本意味着中外合作经营企业将自此蜕变为中国的内资企业， 但按照合作企业法，此等转变也从来闻所未闻。倘若如此，依股权(资本)转让说，外方 实际上已非合作企业的股东，却仍然享受着股东的权利和义务，这显然有悖公司法的原 理。
 
    其次，根据股权(资本)转让说，随着合作企业外方先行回收投资的进行，其在合作企 业中的股份也将不断稀释，直至完全退出；相应地，外方对合作企业债务所承担的责任 ，也将呈现出“由大到小，从有到无”的过程。然而，这样的推论根本无法得到合作企业法的认可。恰恰相反，根据《实施细则》第44条第2款以及《若干条款的说明》第3条的规定，在允许先行回收投资的合作企业中，外方仍得对企业后续发生的债务承担法定或约定的偿还责任(包括提供相关担保的义务)。
 
    2.减资说
 
    该说认为，外方在合作企业的资本额随着外方先行回收投资而逐步降低；相应地，其 必然带来合作企业注册资本的永久性减少。减资说的弊端主要在于：
 
    首先，该说对合作企业外方先行回收投资法律性质的认定，难免有以偏概全之虞。在 合作企业中，如果外方通过扩大税前收益或税后利润分配比例来先行回收资本属于中方 的让利行为，则根本不会导致合作企业注册资本的减少。显然，减资说与此相悖。可作 为佐证的是，正因这种以扩大外方受益分配比例先行回收投资的方式不涉及合作企业注 册资本的变化，故《实施细则》第44条第1款没有要求其实施须经外资审批机关批准。
 
    其次，仅就合作企业外方通过提取固定资产折旧费先行回收投资的方式而言，是否就 属于公司法意义上的永久性减资行为了呢?答案同样是否定的。众所周知，在通常情形 下，固定资产折旧费应用于对合作企业固定资产磨损和损耗价值的补偿，以维持其效用 和价值。以此从表面上判断，合作企业外方通过提取固定资产折旧费先行回收投资，似 乎造成了合作企业注册资本的减少；然而，基于合作企业相关的法律制度设计，细加分 析，实情并非如此。因为依公司法原理，在合作企业中，一旦一方被获准合法地进行永 久性减资，其承担的企业债务责任也将相应地降低，但是，按照合作企业法，事实上， 即使外方通过提取固定资产折旧费先行回收了投资，也并不能就此免除和减轻其对企业 债务所承担的偿还责任以及提供相关担保的义务。仅此而论，合作企业外方先行回收投 资行为所产生的法律效果，与公司法意义上的永久性减资制度的性质和特点不符。
 
    再者，根据减资说，外方在合作企业中的投资将随着先行回收进程的推进而逐步减少 。由此，与股权(资本)转让说同，按理也应带来合作企业经营管理权分享安排的变化， 并终至企业性质和类型的变异。然而，在有关合作企业的法律和实践中，也从来未见这 类情形的发生。
 
            三、有关合作企业外方先行回收投资法律性质之我见
 
    如上所析，对于合作企业外方先行回收投资制度的法律定性，股权(资本)转让说和减 资说的缺陷昭然若揭，这就促使我们去另寻一种新的学说来支持该项制度。此等新的学 说，必须与合作企业外方先行回收投资法律制度的基本特征相符，方为恰当。
 
    笔者认为，以特殊信贷说界定合作企业外方先行回收投资的法律性质，与上述标准相 吻合。本文提出的“特殊信贷说”是指，依合作企业法在合作合同中约定，允许外方先 行回收投资所成立的是中方或合作企业对外方的一种特殊信贷法律关系，具体包括两种 情形：一是外方通过扩大税前收益和税后利润分配比例先行回收的投资，可被视为合作 企业中方以自己的收益向外方提供的一种特殊贷款；二是外方以提取固定资产折旧费方 式先行回收的投资，可被认定为是从合作企业固定资产折旧基金中获取的一种特殊贷款 。这两种用于合作企业外方先行回收投资的贷款，显然具有特殊性，主要表现在以下三 个方面：
 
    第一，无论是哪一种先行回收投资方式下的贷款，合作企业外方用以偿还这类贷款的 资金均为：按照《实施细则》第44条第1款的规定，在合作企业届满时应无偿归中方所 有的全部固定资产中外方原可分得的那一部分。质言之，外方在合作企业开办之初，先 投入股本；接着，在合作企业存续期间，又行“先行回收投资”法定之名，实将相应数 额的款项从中方或合作企业处借走；最终，在合作期限届满之时，再以放弃其本应分得 的那部分企业剩余固定资产(即其在企业开办之初投入的股本)的方式，偿还贷款。只不 过这类贷款在“借”和“还”两个环节上，与通常形式的贷款存有不同之处而已：一则 ，提供此类贷款的资产形式可能是金钱(税后利润、税前利润、营业收入或固定资产折 旧费)，也可能是作为税前收益之一的合作企业生产的产品；二则，外方用于偿还此类 贷款的不是金钱，而是以其在合作企业中的剩余固定资产充抵。
 
    第二，作为中方对外方让利优惠的一个表现，合作企业中方或合作企业本身对外方先 行回收投资提供的贷款可以是无息的，当然，这种贷款也可以计息。由于合作企业外方 获得先行回收投资的贷款之后，直到合作期限届满，才以自己原可分得的那部分企业剩 余固定资产还款，所以就这段期间发生的贷款利息，中方如向外方索取，亦属合理。具 体的操作办法可以是，通过合作合同的约定，提高中方在合作期间可分得的收益数额， 并相应地将这部分边际收益作为外方应向中方支付的利息处理。
 
    第三，按照我国法律的规定，通常不允许合作企业外方从中方或合作企业本身处借款 。鉴于这一限制的存在，中方或合作企业向外方所提供的用于其先行回收投资的贷款， 只能被看作是合作企业法特许的一种涉外贷款方式。
 
    既然特殊信贷说可完整、准确地印证合作企业外方先行回收投资制度的基本法律特征 ，理应也能弥补现行的有关该制度法律定性学说——股权(资本)转让说和减资说之不足 。
 
    一方面，特殊信贷说是一种“通说”，既适用于合作企业外方通过扩大税前收益或税 后利润分配比例方式先行回收投资的情形，也适用于外方从提取合作企业固定资产折旧 费中先行回收投资的方式；而股权(资本)转让说和减资说都具有片面性，充其量只不过 是从各自的角度说明该两种情形中的一种。
 
    另一方面，更为重要的是，在对合作企业外方先行回收投资制度进行法律定性时，根 据股权(资本)转让说和减资说极易陷入下述理论上的困境；而依特殊信贷说，可使之迎 刃而解。首先，按照特殊信贷说，从法律性质上看，合作企业外方先行回收投资反映的 是中方或合作企业与外方之间的借贷关系。这就是说，在合作企业外方通过扩大税前收 益和税后利润分配比例先行回收投资的情形下，并不构成外方对中方的资本(股权)转让 ，从而也就不会减损外方在合作企业中的股本。在外方以提取固定资产折旧费方式先行 回收投资的情形下，虽会导致合作企业注册资本的减少，但这种注册资本的减少只是暂 时“出借”给外方，而非公司法意义上的外方永久性“减资”，无损于外方应承担维持 其在企业中股本不变这一法定义务；换言之，以特殊信贷说解释，外方先行回收投资并 不会导致其在合作企业中股本的退出，外方就其投资始终是法律意义上的所有人。由此 推论，先行回收投资也不可能影响外方参与合作企业经营管理的权能，更不会引发企业 性质和类型的变种；而围绕这样的问题，始终构成股权(资本)转让说和减资说难以无法 自圆其说的理论“死角”。
 
    其次，依股权(资本)转让说和减资说的推理，随着外方在合作企业中资本的逐步回收 ，其对企业实际所负的资本风险责任也将不断降低。倘若如此，那么，实际上就等于说 ，《实施细则》第44条第2款以及《若干条款的说明》第3条规定，在外方先行回收投资 的情况下，仍得对合作企业的后续债务承担偿还责任并提供相关的担保，这一要求于法 理无据。然而，按照特殊信贷说，合作企业外方先行回收投资并不意味着其对企业资本 风险责任的逐渐“了断”，而只是获得最终应履行还款义务的信贷权利；即在合作期限 届满时，外方以本可分得的那部分企业剩余固定资产充作还贷资金，偿还其为先行回收 投资所借之款项。可见，依特殊信贷说，允许合作企业外方先行回收投资与责令其承担 合作企业的后续债务，在法理上并无自相矛盾之处。
 
    对中方而言，既然合作企业的固定资产对保证外方的偿债能力如此重要，那么，在合 作期限届满之前，外方在企业中的这部分投资就不能被任意处置，也不能出现亏蚀。就 此，需特别加以关注的问题是，在合作期限届满前，假如合作企业出现亏损，就得动用 企业的资本金偿债，其结果是，中方直接或通过合作企业间接对外方提供的贷款，届时 将无法从企业的剩余固定资产中得到全部偿还。为了防止这种情形出现，按照特殊信贷 说，适用《实施细则》第44条第2款以及《若干条款的说明》第3条规定的保障机制，要 求外方共同承担相应比例的偿债责任并提供相关的担保，从法理的角度来看，可谓顺理 成章；同时，这样的要求也体现了合营企业中外双方“共担风险”的原则，且有利于保 护第三人的利益。
 
    此外，在实践中，合作企业外方在先行回收投资之后，考虑到企业的固定资产终将全 部归中方所有，有时会为了私利而损害中方对企业固定资产的应有权益。例如，在没有 取得法人资格的合伙型合作企业中，有的外方以合伙人的名义出抵企业的固定资产，为 自己的债务提供担保等；又如，在法人型的合作企业中，有的外方将企业的商业秘密或 专有技术泄露给自己的关联企业或其他竞争对手等。外方的这些行为都在不同程度上消 蚀了合作企业固定资产的价值，从而危及用以偿还其先行回收投资贷款的资产来源；而 只要援用特别信贷说，合作企业中方就完全有权予以禁止，并要求外方补偿因此而造成 的损失。
 
    再次，从外汇管理的角度来看，在正常情况下，外方在合作期限届满时分得的剩余资 产(投资本金)，在转移出境时，应列入资本项目管理。然而，在股权(资本)转让说项下 ，合作企业外方采取扩大税前收益或税后利润分配比例的方式先行回收投资的，外方汇 出的回收款变成了合作企业的利润。在实践中，就这些回收款，合作企业通常以经营项 目中的非贸易外汇方式(利润)申报，银行也按非贸易外汇汇出红利进行审核。因此混淆 了资金的实质属性，将本应属于资本项目的投资本金流出改变为经常项目下的红利汇出 ，形成了资本项目外汇管理上的一个漏洞。[3]现按特殊信贷说，因合作企业外方先行 回收投资所得的款项被定性为对外贷款，应归属于资本项目，与正常情况下合作期限届 满时外方汇出的投资本金，在外汇管理项目的大类上可保持一致。