2006年7月11日，建设部、商务部、国家发改委、中国人民银行等六部委联合下发了《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》【建住房【2006】171号】（“171号文”），通过投资主体，资金，外汇管理等多方渠道，对外商投资中国房地产进行了限制，旨在进一步加强对房地产行业的宏观调控力度。

  171号文即刻在外资基金、投行等境外投资者中掀起了轩然大波。受171号文影响，许多外资房地产项目不得不改变原已设计好的投资架构，一些资金实力较弱的投资者甚至考虑取消在中国的房地产投资计划。这对渴求资金但自身条件又不太完善的中国房地产企业无疑是雪上加霜。如何正确应对171号文限外政策，有效寻求与合适的境外投资者的合作，是本土开发商的必修课之一。笔者因此归纳了171号文的主要条款和精神，并结合办案体会给予分析指引如下。

  一、房地产（资产）购买主体受到限制

  171号文第一款规定：“境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应当遵循商业存在的原则，按照外商投资房地产的有关规定，申请设立外商投资企业，经有关部门批准并办理有关登记后方可按照核准的经营范围从事相关业务。” 第十款规定：“境外机构在境内设立的分支、代表机构(经批准从事经营房地产的企业除外)和在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住的商品房，不得购买非自用、非自住商品房。在境内没有设立分支、代表机构的境外机构和在境内工作、学习时间一年一下的境外个人，不得购买商品房。港澳台地区居民和华侨因生活需要，可在境内限购一定面积的自住商品房”。

  上述规定将来自境外的房地产购买者按目的分为两大类。一类为房地产自用类；一类为房地产非自用类。有意向购买自用类房地产的外国个人或公司应符合工作、学习，设立分支或代表机构满一年的要求，方能取得购买资格。而有意向购买非自用类房地产的境外投资者，按照171号文的要求，必须按其拟经营活动和范围，在境内申请设立房地产开发、管理或相关房地产企业，以取得在中国境内从事房地产开发，出售，出租，物业管理等经营行为的资格。171号文发布之前大量境外投资者直接购买并持有多处境内房地产的行为被严格禁止。

  171号文该款直接导致了外商以购买资产方式投资中国房地产的成本增加。首先是时间成本的增加。在境内设立公司将拉长完成资产购买的时间。其次是商务成本的增加。按照目前有关职能部门的规定，为购买境内房地产申请设立外商投资企业时，境外投资者应提交已签署的买卖合同（PSA）作为申请的前提。这意味着公司设立之前，境外投资者必须已经完成从寻找项目，调查，洽谈直至签署正式买卖合同的全部过程。而之后如因公司设立问题致使项目终止，投资者已先期投入了房地产资产收购项目的大部分费用，投资者收购风险因此大大增加。另一方面，境外投资者通过出售、出租等经营境内房地产行为取得的收益，必须通过境内外商投资企业，首先缴纳33％的企业所得税和其他税收后，才能汇出境外。投资者的经营成本因此大幅度增加，利润空间相应减少。对出售方而言，时间成本和项目成本也会相应增加，之后项目一旦因外商设立公司原因受阻，中方可能因此已经丧失了其他商机。

  二、新设和收购境内房地产企业资本金门槛提高

  171号文第二款规定：“外商投资设立房地产企业，投资总额超过1000万美元的（含1000万美元）的，注册资本不得低于投资总额的50％。投资总额低于1000万美元的，注册资本金仍按现行规定执行。”第五款规定：“境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权的，须妥善安置职工、处理银行债务、并以自有资金一次性支付全部转让金。”第七款规定：“外商投资房地产企业注册资本金未全部缴付的，未取得《国有土地使用证》的，或开发项目资本金未达到项目投资总额３５％的，不得办理境内、境外贷款，外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇。”

  上述三款分别对外商投资中国房地产项目的注册资本金，股权转让金，以及融资条件（投资总额和注册资本差额）作了不同于一般外商投资资本金条件的特别规定。根据《中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（“《暂行规定》”），中外合资经营企业的注册资本与投资总额的比例应当遵守如下规定：1）投资总额在三百万美元以下（含三百万美元）的，注册资本至少应占投资总额的十分之七；2）投资总额在三百万美元以上至一千万美元的，注册资本至少应占投资总额的二分之一，其中投资总额在四百二十万美元以下的 ，注册资本不得低于二百一十万美元；3）投资总额在一千万美元以上至三千万美元（含三千万美元 ）的，注册资本至少应占投资总额的五分之二，其中投资总额在一千二百五十万美元以下的，注册资本不得低于五百万美元；4）投资总额在三千万美元以上的，注册资本至少应占投资总额的三分之一，其中投资总额在三千六百万美元以下的，注册资本不得低于一千二百万美元。不难发现，171号文对外商投资房地产企业注册资本与投资总额比例的规定远远高于严于《暂行规定》。由于绝大多数外商投资或收购的房地产项目投资总额均大于一千万美元，171号文50％注册资本金的规定因而在很大程度上提高了对投资者自有资金实力的要求。而对于通过收购股权方式进入中国房地产市场的境外投资者，一次性付清股权转让金的规定更加重了投资者的资金压力。2006年1月1日生效的《公司法》规定，注册资本可在公司成立后两年内分期认缴。而如171号文上述规定，只要注册资本金未全部缴清的，外商投资企业就不得办理境内外贷款，这使得外商投资房地产企业按《公司法》规定可在两年内缴清注册资本的权利成为了一纸空文。因为熟悉房地产投资和会计的人都清楚，房地产投资的巨额资金需求注定其对银行和其他融资机构的依赖程度是非常高的。根据171号文，如境外投资者仍按以往通常做法分期缴付注册资本（缓解自有资金压力），就无法取得任何贷款，也就无法继续对房地产项目的建设和开发。

  由于171号文的上述规定，内资房地产公司在寻找外资项目合作伙伴时，既要受制于投资额低于25％对项目转让的限制并承受相应的资金压力，又要和外资合作方一同面对注册资本金的压力。根据笔者的经验，大部分与外资合作的本土房地产公司均是源于资金短缺使项目难以为继。转让时，许多项目尚未达到正负零零（25％开发投资额）甚至尚未取得施工许可证，更有些项目，因为之前土地出让的混乱，还未缴清土地出让金，未取得土地使用许可证和相关的规划许可，甚至项目公司还未缴清注册资本或已抽逃注册资本。一方面，对投资额低于25％的房地产项目之股权转让，虽然法律未明文禁止，但各地房屋土地管理部门均通过政策手段对此类转让进行了一定的限制。如上海房屋土地管理局要求此类转让一般不得改变原投资比例，而南京则要求转让后原投资方持有51％以上的控股权，以防止通过股权转让变相炒卖土地。另一方面，中外合资或合作房地产开发，如上分析，注册资本金全部缴清是进行融资贷款和项目继续的前提，这部分当然也包括内资股东按规定的最低股权比例应缴注册资本，因此，171号文其实对中外合作房地产开发中境内投资者的资金实力也间接提出了较高的要求。

  三、以合作开发为名，贷款为实的房地产投资项目不得审批

  171号文第八款规定：“投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。”

  由于中国近几年房地产市场的持续升温，短期投资、高额回报，以及人民币升值等众多因素，吸引了越来越多的境外投资者，其中包括许多并不熟悉房地产行业的投资者。为确保投资回报率，降低投资风险，实践中一些境外投资者向中方提出固定回报，收取利息的方式。这表面上是投资协议，合作开发，实为贷款和为中方融资，因此被171号文所禁止。

  就上述171号文中对境内房地产公司构成主要影响的方面，笔者对境内房地产企业提出如下建议：

  1、 在房地产（资产）出售合同中制订相应条款（如违约责任，陈述和保证条款等），以防止因外商责任，尤其是公司注册不成导致资产收购失败对中方造成的损失。

  2、 在中外合资合作房地产开发项目中，应根据项目总投资额，以及转让的比例要求，核定并准备一定的自有资本金，或者及早进行融资，以达到中外合作和合资房地产企业的注册资本金要求。

  3、 及早调查并明确外方投资者的资金实力是否符合171号文件要求，确定切实可行的投资合作架构。

  4、 可考虑设立中外合作经营房地产企业，通过给予外方先行收回投资的权利，提高外方投资热情，尽可能地降低外方投资风险。

  总之，171号文并非洪水猛兽。笔者已经看到，171号文出台的半年来，市场虽然经历了一段时间的沉寂，现已逐渐复苏并趋于活跃。因为大家相信，经过这轮洗牌，房地产行业将是强强联合的阵势，房地产行业也将是更为规范，投资更有保障的行业。
 
 
本文完成于2007年2月