采矿权转让合同纠纷法律适用难题与破解
编辑：樊非 晋松… 来源：重庆市第二中级人民法院 点击进入：法律咨询热线
近年来，采矿权流转活动频繁，流转中产生的纠纷诉诸法律时，采矿权转让合同尚未报请相关行政主管部门批准是一种常态。根据《合同法》第四十四条、《探矿权采矿权转让管理办法》（以下简称《办法》）第十条第三款、《合同法解释（一）》第九条的规定，未经批准的采矿权转让合同成立未生效。但是，合同成立未生效的行为模式和法律后果如何，《合同法》及《合同法解释（一）》均未提供明确的规范依据。对此问题，理论上争议较大，实务上操作各异。《合同法解释（二）》施行后，该解释第八条为成立未生效合同涉及的履行障碍克服、责任性质认定、责任范围判定等提供了规范依据，但理论上的争执和实务中的困惑并未因此而终结。审理此类案件，法院面临如何通过司法裁判鼓励交易行为并规制不诚信行为、如何协调司法权与行政权的关系并防止产生新的执行难、如何确保法律效果与社会效果有机统一等现实难题，具有进一步加以研究的必要。
一、适用法律困境：裁判采矿权转让合同案件“两个效果”相冲突
根据《合同法解释（二）》第八条可知：未报批准的采矿权转让合同中，（1）有义务报批的一方当事人未按法律规定或者合同约定办理申请批准手续的行为，属于“其他违背诚实信用原则的行为”即缔约过失行为；（2）法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，即可判决履行报批合同义务以促使合同生效；（3）对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任，即有义务报批一方当事人应承担缔约过失责任、责任范围为由此产生的费用和给相对人造成的实际损失。但在适用该条司法解释裁判采矿权转让合同纠纷案件时，存在以下三个问题：
（一）不履行报批义务的行为是否属于缔约过失行为
有观点认为，缔约过失责任是指合同生效前的义务的违反而产生的责任。因缔约过失行为而导致合同不成立、不生效、无效或者被变更、撤销的，则缔约过失行为人应对合理信赖合同有效成立的对方当事人赔偿基于此项信赖而发生的损失。据此观点，在签订采矿权转让合同之后，无正当理由不履行报批义务之行为属缔约过失行为。但是该观点在理论上难以自圆其说：
其一，根据《合同法》第四十二条，缔约过失行为产生于合同订立过程中。根据《合同法》第十三条，合同订立的过程即是要约和承诺的过程。根据《合同法》第二十五条，承诺生效时合同成立。据此，缔约过失行为只存在于“要约生效之后，合同成立之前”，是对“这一特定时间段下当事人之间的关系的调整”，而不是缔约前或缔约后。前述观点将缔约过失责任界定为合同生效前，显与缔约过失之本义不符。未报批之采矿权转让合同虽未生效，但当事人双方就合同内容已达成合意，合同已成立，不属“缔约过程中”。一方之不履行报批义务，发生于缔约之后，与缔约过失行为产生于“缔约过程中”不同。
其二，合同法理论认为，缔约过失责任又称前契约责任，行为人违反的是先契约义务即法定义务而非合同义务。该法定义务来源于合同缔约过程中，双方当事人已由一般的普通关系进入合同缔约阶段，当事人之间已经形成了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等必要的注意义务。虽然行政法规规定采矿权转让合同应报请批准，报批属法定义务，但此法定义务与缔约过失中基于注意义务而产生的法定义务，当属二事。在采矿权转让实务中，由谁报批、报批费用由谁承担等内容均属当事人约定之事项，即属合同义务。即使合同未对报批事项进行约定，报批义务仍属合同默示条款，亦属合同义务而非先合同义务。也即“无论当事人对报批义务有无约定，其均属于合同义务。”合同成立后，一方不履行报批义务，违反的是合同义务，而不是法定义务。
是故，采矿权转让合同成立后，一方当事人不履行报批义务之行为，不是发生在缔约过程之中，而是发生于缔约之后；其违反的不是法定义务，而是合同义务。此种行为不属缔约过失行为，将其认定为缔约过失行为在理论上不周延。
（二）判决相对人自己办理有关手续是否可行
制定《合同法解释（二）》第八条时，考虑到判令负有办理批准或登记手续义务的当事人去办理批准或登记手续以促使合同生效，存在理论上和实践中的难题，故规定“判决相对人自己办理有关手续”的缔约过失责任形式，并认为这是一种首创。但该司法解释制定者同时注意到，“需要批准或登记始生效的合同，多数涉及国家对某一行业的特殊管理要求，一般都属于行政许可范围，如果法院依判决形式而强制进行批准或者登记，等同于变相地代行了行政权力，有违司法权与行政权分工的基本宪政要求。”因此，判决相对人自己办理有关手续时，应当符合当事人提出了该项请求、按照法律的规定并未限制合同当事人办理批准或者登记手续的能力、请求方具备去办理批准或登记手续的条件等条件。而根据《办法》第八条，申请转让采矿权的义务主体是采矿权人即转让人，也即行政法规明确规定了办理采矿权批准手续的义务当事人是转让方，转让方向审批管理机关报送有送材料并提出批准申请的行为是不可替代行为。在采矿权转让合同纠纷案件中，其他当事人不能代行此种行为，故不具备判决相对方（受让方）自己办理批准手续的前提条件。因此，根据司法解释原义及要求，采矿权转让合同纠纷案件中，判决受让人自行办理批准手续不具有可行性。
（三）判决赔偿信赖利益能否实现两个效果的统一
从情理上讲，转让人背信弃义、恶意毁约，应受否定性评价，守约的受让人要求对方履行合同抑或解除合同并给予充分的赔偿的诉求才符合民众的正义观念和司法情感。从法经济学角度分析，只有当不诚信行为应承担的责任等于或大于其收益时，其无利可图，方能从根本上遏制不诚信行为。但基于上述分析可知，采矿权转让合同成立后，一方当事人无正当理由不履行报批义务之行为，不属缔约过失行为。即使放弃理论顺畅、体系完美之追究，着眼于解决实际问题，承认此种情形系缔约过失行为并判令承担缔约过失责任，但亦难以判决受让人自行办理批准手续，并促进合同生效。既不能判决转让人履行报批义务，又不能判决受让人办理报批手续，促进合同生效的努力已无用武之地。于是乎，受让人的救济途径只剩下解除合同并要求赔偿损失的唯一选择。而依合同法理论，合同未生效时，责任方不承担违约责任，其赔偿损失的范围以信赖利益为限，而不及于履行利益。众所周知，信赖利益与履行利益差异较大，在采矿权转让合同中，两者之间更是存在巨大的差额，亦正是这种差额及其背后巨大的经济利益，使得转让人待价而沽，视行情变化决定是否履行报批义务。如此一来，现有规定不仅难以规制不诚信行为并救济守约一方的正当权益，而且沦为恶意毁约、扰乱市场秩序一方谋取暴利的工具。此种情形之下司法裁判的结果，无异于变相肯定或鼓励不诚信行为，公平正义大为减损，“两个效果”直接冲突并相互对立。
二、走出法律适用困境之探索：四种司法裁判进路及评析
为最大限度地平衡采矿权转让合同双方当事人之利益，既规制不诚信行为、确保交易安全，又彰显公平正义、维护法律尊严，裁判者着眼于“两个效果”有机统一而能动司法，力图在现行法律制度框架内探寻破解策略。
（一）四种进路的探索
进路一：认定合同有效，判令承担违约责任。认为根据《物权法》第十五条的规定，不动产物权合同在成立时生效，法律另有规定或者当事人另有约定除外。除外规定中强调的是“法律”另有规定，而不是“行政法规”另有规定。与《合同法》第四十四条相比，界定合同效力的依据由“法律、行政法规”变为了“法律”。按照新法优于旧法的原则，在界定采矿权转让合同生效方面，《物权法》优先《合同法》适用，且排除《办法》的适用。依《物权法》第十五条的规定，采矿权转让合同自合同成立之日起生效。或认为，采矿权转让合同未经批准即由受让人开采经营，如受让人投入较大资金并经营一年以上，具备采矿能力，按时向国家缴纳资源费、税等，不存在逃避费税行为的，可以认定采矿权转让行为有效。既如此，转让方应履行包括报批义务在内的全部合同义务，否则构成违约，相对方可诉请其承担违约责任并赔偿履行利益。
进路二：认定合同无效，判令赔偿履行利益。理由是，采矿权转让合同属批准生效的合同，成立不生效只是一个中间状态，根据《合同法解释（一）》第九条的规定，在一审法庭辩论终结前该合同仍未办理批准手续的，应当认定该合同未生效，未生效即是无效。或认为，如法律规定必须经某些主管部门批准方为有效的，该合同如未经批准，则为无效合同。或认为，《办法》第十条第三款的规定是效力性强制性规定，未经审批的采矿权合同违反了行政法规的效力性强制性规范，根据《合同法》第五十二条之规定，合同无效。既然合同无效，应由有过错一方赔偿另一方因此所受到的损失。根据《合同法》第五十八条、第一百一十三条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益即履行利益。
进路三：认定合同未生效，判令继续履行合同（包括判令相对人自行办理手续的情形）并发出协助执行通知书。认为判决相对人自行办理相关手续，旨在解决转让人恶意不提出行政许可申请、待审批事项行政许可的程序无法启动，进而不能促成合同生效并有效保护相对人合法权益的问题。虽然行政法规定办理采矿权转让批准登记事宜的义务人为转让人，但此时由转让人还是受让人提出申请，均只具有行政许可程序启动意义，对审批结果并无实质影响。因该审批能否通过依赖于行政机关对审批事项的实质审查，而与由谁提出审批申请并无关；同时，采矿权转让人在缔结转让合同之后，怠于办理批准登记事宜，损害受让人利益，已属权利滥用。在转让人拒不办理批准登记手续时，判决相对人自行办理批准登记手续，正是通过法律途径对转让人滥用权利行为的规制，不失正当性。为确保行政机关予以配合，法院在执行上述司法裁判时可发出协助执行通知书，要求行政机关予以协助。
进路四：认定合同未生效，采折衷主义立场。认为未经批准的采矿权转让合同属成立而未生效合同，报批义务之性质属于能够独立诉请的附随义务，即从给付义务。为取得实益，义务人无正当理由不报批时，以缔约过失责任与违约责任为责任形式之两端，择其一端为要，视情形延伸至他段，但保持有度。即采以缔约过失责任为基础，适度兼顾违约责任的折衷主义立场。具体而言，在相对方仅诉请义务人履行报批义务并赔偿损失时，赔偿信赖利益，因在此情形待审批生效合同存有转化为生效合同的可能，不宜直接将损失范围确定为履行利益；在相对人诉请解除合同并赔偿损失时，赔偿范围可以履行利益为限，但不宜将可得利益包括在内。并认为，“此种界定，游移于缔约过失与违约责任之间，也许是经过一番利益衡量之后作出的一种无奈的而相对合理的选择。”
（二）四种探索的评析
进路一立论于《物权法》第十五条或实际履行行为并认定合同有效。但《物权法》第十五条旨在确立物权行为与债权行为相区分的原则，该条“未办理物权登记的，不影响合同效力”中的“登记”是指物权的变更登记，而不是指合同本身的批准登记。同时，该条规定与《合同法》第四十四条是相互衔接的。判断采矿权转让合同效力的法律依据，依据《物权法》第十五条指向《合同法》第四十四条，依后者又指向《办法》第十条。结合《合同法解释（一）》第九条，未经批准的采矿权转让合同成立未生效；同时，需经批准的合同不能因为实际履行行为而生效。因为行政机关对合同批准或登记，是国家行政权力透过法律干预经济、社会秩序的表现形式，涉及国家宏观经济政策、产业规划调整等公法问题。即使双方均符合条件，基于经济形势、产业调整的需要，行政机关亦不必然批准。故此种观点否认国家对经济、社会秩序的干预功能，直接与《合同法》第四十四条相悖。
进路二立论于未生效即是无效或未经批准违反效力性强制规定。但合同成立与不成立、生效与不生效属事实判断问题，而合同有效与合同无效则均属价值判断问题。不（未）生效是与生效相对应的概念，而不是与无效相对应的概念，故不生效不等于无效。合同未生效，不能得出合同已经得到了法律的否定性评价结论，亦不代表其不能获得批准，如不存在导致合同无效之情形，不能认定其为无效；同时，缔约行为是当事人向行政机关提出批准申请的前提条件，《办法》第十四条“禁止擅自转让”针对的是履行行为而非缔约行为，否则将导致任何一项有关采矿权转让的缔约行为在尚未获得批准之前构成行政违法。因此，《办法》相关规定不属效力性强制性规定，而属管理性强制性规定。以此为据认为未经批准的采矿权转让合同无效，亦属不妥。
进路三立论于受让人提出审批申请可启动行政许可程序而不影响审批结果，法院可发出协助执行通知书要求行政机关予以协助。在法院判令相对人自行办理相关审批手续，而行政机关以法律无此规定或申请人不适格为由不予受理时，相关法律法规及司法解释既未规定相关行政机关负有协助法院之义务，亦未规定此时法院有发出协助执行通知要求行政机关予以协助的权力。“法无明文规定皆禁止”是公权力运行的基本规则，在法律未规定可由一主体代替另一主体提出审批申请时，法院发出协助执行通知书是一种突破公权力运行规则的自我授权的行为，放纵此种自我授权行为，将为权力自我扩张打开方便之门，有害于私权保护并最终危及法治。同时，要求行政机关在此种情形下受理申请并启动审批程序本身为行政机关创设了新的、非法定的义务，行政机关不予协助则属依法行政，如协助反属违法行政。此种方式有强人所难之嫌，易产生司法权与行政权之间的冲突，在实务中运转不畅。
进路四立论于折衷主义立场，但如何在缔约过失责任与违约责任两端具体确定选择点，弹性较大，虽赋予法官较大的自由裁量权，但需“视情形延伸至他段，并保持有度”，较难把握。在相对方仅诉请义务人履行报批义务并赔偿损失时，该说认为应赔偿信赖利益，但如本文前述，判决履行难以执行，仅赔偿信赖利益，且在事后再起诉要求赔偿时受一事不再理限制，难以保护受让方合法权益；在相对人诉请解除合同并赔偿损失时，赔偿范围以履行利益为限(但不包括可得利益)，但此种损失确定方法实属按有效合同处理并判令承担违约责任，与合同法理论冲突。
不可否认，上述四种进路的探索立足于追求实质正义，且为“无奈之下的相对合理的选择”，不具有可非难性。但是上述四种进路，在理论上欠缺周延性，虽有助于解决实际问题，但均与法理直接或间接相悖，甚至以牺牲法治为代价，均不够理想。
三、破解难题的另一种视角：合同法理论创新与“两权协同”策略
据前文所述，裁判采矿权转让合同纠纷案件难以确保“两个效果”有机统一的根源在于两点：一是在获得批准之前，采矿权转让合同只成立而未生效，不能约束当事人，亦不能判令当事人承担违约责任；二是判令转让人履行报批义务存在执行难，而判令受让人自行办理相关手续又与行政许可相冲突。现有的四种探索要么理论上存在缺陷，要么以牺牲法治为代价。笔者认为，探寻理想的破解对策，在现有理论和制度框架内难有作为，需要进行理论创新并争取“两权协同”。
（一）合同法理论创新：合同成立效力与合同条款相对独立性
思路一：有条件地赋予依法成立合同以履行效力。合同法理论认为，合同成立并生效，方才涉及合同义务履行及违约责任承担问题。合同无效或不成立情形下，属缔约过失调整范围。《合同法》第四十二条、第一百零七条的规定亦采此种观点。《合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”依此规定，合同成立即对当事人具有法律约束力，但此种效力对“当事人不按照约定履行自己的义务”的性质未做出规定，且侧重于“不得擅自变更或者解除合同”，难以满足现实需要。可创新合同成立理论，强化合同成立之法律效力：依法成立的合同，除具有《合同法》第五十二条规定情形之外，具有履行效力。当事人应按约定履行义务（包括报批以促使合同生效的义务），且此种义务属履行合同义务。如无正当理由拒不履行，承担违约责任，即强化合同成立效力并发展违约责任适用范围。
思路二：扩大具有独立性合同条款的范围。将采矿权转让合同的条款分为两大部分，一是直接涉及采矿权转让相关内容的条款，二是不涉及采矿权转让的诸如纠纷解决、履行报批义务等条款。前者经过审批方生效，而后者之中履行报批义务的合同条款仅在于约束当事人，其不是行政部门审查批准的对象，不需审批，故在合同成立时即发生法律效力。转让方无正当理由不履行报批义务时，法院可判决其承担违约责任并赔偿履行利益。理由有四：其一，整体与部分本就是一对哲学范畴，整体既不否认部分的存在，也不否认部分具有的相对独立性。任何合同都由合同条款组成，合同条款与合同在实质上是部分与整体的关系。作为整体的合同不生效或无效，并不必然得出作为整体的各个部分都不生效或无效的结论；其二，理论上并不否认合同部分条款具有相对独立性理论。合同法解释（一）、（二）主笔起草人曹守晔教授虽然认为，一般来说合同条款的独立效力应当是或者有明确的法律依据，如仲裁条款、清理结算条款等，或者属于国际惯例、交易习惯，此外的不宜轻易开口独立，但是曹教授同时认为这个问题（合同部分条款相对独立）确实是值得商榷的，大家可以研究；其三，现行司法解释采用了这种理论，如最高法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第二款的规定：当事人在外商投资企业设立、变更过程中订立的依法应批准生效而未经批准的合同“因未经批准而被认定未生效的。不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力”；其四，理论来源于实践并服务于实践。理论的生命力在于指导实践并解决实践中的具体问题。“在合同生效以某一条件的成就为前提时，此种前提性的条款将独立于合同条款而事先生效。否则，就会陷入悖论，最终既无助于缔约目的的实现，也不利于诚实信用原则的维护。”报批条款具有相对独立性理论，揭开合同面纱对合同进行解构性研究，有利于丰富合同法理论，创新法学研究方式，而且有利于解决现行法律对转让人恶意毁约规制不力、对善意相对人保护不力、“两个效果”难以统一等现实问题，殊值肯定。
思路一、二，均可破解未经批准采矿权转让合同纠纷的裁判难题，且属合同法理论体系之内的适度创新，而不扰乱合同法原有理论体系，需要的是立法或司法解释的认同。笔者认为，相比之下，思路二赋予报请审批或登记的合同条款以相对独立的效力，对原有理论体系冲击最小（只需确定一个例外情形即可），理论上留有余地，且已为司法解释所采纳，最具可采性。
（二）寻求司法权与行政权的“两权协同”
根据思路二设计的对应策略，未经审批的采矿权转让合同中报批条款具有相对独立性，在合同成立时即也生效。即如此，受让方可诉请转让方履行合同报批义务并要求其承担违约责任。法院亦可判令转让方履行报批义务。如此操作，理论困惑得已排除，但仍涉及执行问题，即当法院判令转让人履行报批义务，而转让人拒不履行报批义务时如何执行的问题。根据执行理论，作为执行客体之一的行为分为作为与不作为两类。作为可分为可替代行为和不可替代行为两类。当执行标的是可替代行为时，被执行人拒不履行的，法院可以决定由第三人实施该行为，并由被执行人负担相关费用；当执行标的是不可替代行为，被执行人不履行时，一般首先进行说服教育，劝其主动履行，若仍拒不履行的，应按妨碍民事诉讼秩序的有关规定对被执行人进行处理。转让人拒不履行生效法律文书确定义务时，不能采取替代性执行措施，但可对转让人采取拘留、罚款等强制措施。构成犯罪的，追究刑事责任，直至达到迫使其最终履行义务的目的。但是，因采矿权转让合同纠纷涉及巨大经济利益，而拒不执行判决裁定罪是轻罪，最高刑期不超过三年。巨大经济利益的诱惑之下，如转让人作出宁愿承担刑事责任亦不履行生效裁判确定的报批义务的选择时，最终难以执行。出现上述特殊情形时，可赋予受让人程序选择权：一是允许相对人另行起诉要求自行办理相关手续并由转让人承担费用；二是允许相对人另行起诉要求转让人承担违约责任。如此设计可增大一方当事人不诚信行为的成本，让其在经济利益上无利可图，可从根本上改变一方当事人经过“成本收益核算”拒绝履行生效裁判的的现状。
在判决相对人自行办理报批手续时，如本文前述，此时法院不宜以判决形式要求强制进行批准或者登记，否则将变相地代行行政权。判决相对人自行办理审批手续虽具有必要性，但此种民事判决在执行阶段存在困难。困难的根源一是在于：在相对人申请办理审批手续时需要行政机以受理并启动审批程序，而行政机关受理相对人审批申请与特别法规定不符合（申请主体不符）；二是在于：《民事诉讼法》及相关特别法对此种情况未做出规定，行政机关并无受理相对人申请或协助法院以启动行政审批程序的义务。要解决此问题，需要修订法律并规定此时行政机关有义务受理或协助受理审批申请并启动审批程序，法院有权力发出协助执行通知书并要求行政机关协助（而不是法院一厢情愿地自我授权）。行政机关受理相对人申请启动行政审批程序之后，仍应按照特别法之规定进行实质审查，符合特别法规定的条件，应予审批；否则，不予审批。在修订法律之前，尚无此法定义务来源，可寻求约定义务约束，即由最高审判机关与相关行政机关进行协调会商，达成共识并联合出台规范性文件规定此种情形下，相关行政机关可受理相对人申请或接受法院协助通知以启动审批程序，并按特别法之规定进行审批。法院在作出支持上述双方或单方报批请求的裁定（决）后，应在指定期限内中止合同效力纠纷案件的审理，并在恢复审理后应根据有关国土资源部门的审批结论来作出相应的裁判。如此，司法权与行政权可各施其职，且互不越界，两权协同即可破解执行难题。
四、结语
法律和法律人均不能容忍法律被别有用心之人视为掌中玩物并沦为其谋取暴利的工具，亦不能容忍获得胜利的不是诚信和正义，而是背信弃义和恶意毁约。创新合同法理论，赋予需批准或登记生效合同中报请批准或登记合同条款以相对独立之效力，既是合同法理论趋于完善的内在需求，又是应对采矿权转让合同纠纷案件法律适用难的现实需要。“两权协同”的策略，不仅让司法权与行政权均实现了来自于民并服务于民的宪政目标，而且各施其职，互不越界。本文试图为破解采矿权转让合同纠纷法律适用难题寻找一个清晰的进路，疏漏之处再所难免，但求抛砖引玉，引发专家学者更有价值的思考。