抵押合同生效而抵押权未设立情形下的责任承担
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物权法实施之前，因适用担保法第四十一条之规定，未办理抵押登记抵押合同不生效，对于未办理抵押登记的抵押人的责任承担，亦按照担保合同无效的规则予以处理。物权法实施以后，区分了抵押合同的效力和抵押权的效力的概念，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。同样，未办理抵押登记时抵押人的责任承担也不再适用担保合同无效的规则，而应在抵押合同有效的视野下重新审视。在抵押合同有效而抵押权未设立的情形下，结合抵押物的现状，债权人享有两种请求权。一是登记请求权。二是抵押合同上的担保权。依债权人行使请求权的不同，抵押人也由此可能承担继续履行、赔偿损失两种违约责任。对抵押人承担赔偿损失的具体形式，笔者认为应采过错责任原则。对未办理抵押登记，债权人存在过错而抵押人无过错的，债权人无权主张抵押人承担相应的违约责任。对未办理抵押登记，债权人不存在过错且抵押人也不存在过错的情形下，抵押人以抵押物的价值为限，承担补充清偿责任。在抵押人存在过错的情形下，抵押人应以抵押物的价值为限，承担连带清偿责任。
一、正名——抵押合同以及抵押权的成立、生效之区别
（一）抵押合同成立、生效的要件
合同的成立，是指当事人通过缔约过程而达成意思一致。合同的生效，是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得现行法律认可的效力。大多数的合同成立时间与生效时间是一致的。就抵押合同来说，担保法第四十一条规定,当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日生效。在物权法未颁布之前，我国立法以及司法实践中秉承这样的方式操作。实际上，该规定“抵押合同自登记之日起生效”混淆了债权行为与物权行为的效力。因此，后颁布的物权法的第一百八十七条、第一百八十八条分别以抵押权登记生效主义和登记对抗主义的原则将担保法第四十一条的这一规定进行了变更，将合同成立生效的合同行为与抵押权设定的物权行为进行了区分。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。因此，物权法将担保法规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时设立或具有对抗功能”。法律法规解除了对抵押合同生效的特别要求，那么抵押合同自成立时就生效了。而抵押合同的成立，根据担保法第三十八条和物权法第一百八十五条均要求当事人应当采取书面形式订立抵押合同。可见抵押合同的书面形式是其成立的特别形式要件。这里的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。抵押合同的书面形式，不以独立于被担保的债权合同而另行订立的抵押协议为限，在被担保的债权合同中约定抵押条款，亦属有效。法律之所以规定抵押合同应当采取书面形式,是因为抵押涉及的财产一般数额较大，法律关系比较复杂，而且要在较长的一段时间内为债权担保，在第三人提供抵押财产时更涉及到第三人的利益。因此，尽管设立抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为，该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致,还要求采用书面形式订立抵押合同。综上分析，可以得知书面形式是抵押合同必须采用的形式，是法律对抵押合同形式的强制性要求，而非一般规定。即书面形式应为抵押合同的特别成立要件。书面形式是由法律规定的抵押当事人必须履行的特定方式，为抵押合同特有的要件。欠缺该法定形式,纵然当事人之间在口头上已达成合意，法律也不承认该抵押合同的存在，抵押合同不能成立。因此，抵押合同自双方达成合意并以书面形式表达出自己的意思表示，该抵押合同就成立并生效了。
(二)抵押权成立、生效的要件
由于抵押权的设立并不转移抵押财产的占有,因而不能以交付占有为公示方式，而只能采取登记形式。抵押登记是公示抵押权乃至获得公信力的必要途径，其对于充分发挥抵押的担保功能，维护交易安全，保护第三人利益，避免纠纷发生等都具有非常重要的意义。因此，法律除要求设立抵押权要订立书面合同外，还要求对某些财产办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力或抵押权不具备对抗功能。物权法第一百八十七条，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押物，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”物权法第一百八十八条，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。物权法第一百八十七条主要是针对土地和建筑物等不动产和土地承包经营权等不动产权利的规定，物权法第一百八十八条主要是针对生产设备、原材料以及交通运输工具等动产或者说是准不动产的规定。
物权法对不动产及不动产权利的变动采登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记，不办理登记，不发生物权效力。而对于动产物权变动则采登记对抗主义，即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人，未经办理抵押登记，抵押权不得对抗第三人。法律除了要求签订书面合同外，还要求对不动产及不动产权利办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力。不动产抵押登记，可以使得抵押财产的物上负担一目了然，使实现抵押权的顺序清楚明确，有利于预防经济纠纷，保护债权人和第三人的合法权益，维护交易安全，保障经济活动的正常进行。当事人对动产或者说是准不动产进行抵押的，可以办理抵押登记也可以不办理抵押登记，抵押权不以登记为生效条件，而是自抵押合同生效时设立。但是未办理抵押登记的，其抵押权是不完备的，即不得对抗善意第三人。
二、抵押合同有效而抵押权未设立情形下债权人的救济途径
在抵押合同有效未办理抵押登记的情况下，抵押权未依法设立，债权人无法主张抵押物的优先受偿权。此时，结合抵押物的现状，债权人享有两种请求权。
（一）登记请求权
所谓登记请求权，是指登记权利人针对登记义务人，请求协力于登记申请的权利。(1)无论抵押合同是否对抵押登记进行约定，抵押人均有义务协助债权人办理抵押登记，债权人对抵押人享有登记请求权。具体来说，债权人与抵押人订立抵押合同后，在抵押合同有效的前提下，债权人可以行使登记请求权，请求抵押人协助办理抵押登记，设立抵押权，就抵押物取得一个优先于其他债权人的受偿权。目前我国法律对抵押登记请求权无明文规定，司法实务中对债权人登记请求权的存在与否也有争议，其实这乃是抵押合同应有之义。抵押登记请求权来自合同约定或法律规定。抵押合同如有登记和登记期限的约定，在约定期限内债权人得向债务人(抵押人)直接行使抵押登记请求权。抵押合同如没有上述规定，以登记为必要的抵押合同，抵押权人在法律规定的期限内得行使抵押登记请求权。法律和抵押合同都没有登记期限规定的，在合理期限内债权人得行使抵押登记请求权。对于债权人已经完成主合同义务的，自债权人完成主合同义务之日起抵押权人享有抵押登记请求权。在法律规定或抵押合同约定期限内或合理期限内抵押人拒绝履行抵押登记义务的，抵押权人享有诉请法院强制抵押人进行抵押登记的权利。抵押登记请求权作为一种特殊的债权，其行使不仅受到一般诉讼时效的限制，还受到保证责任期限的制约。在保证人依法已经免除保证责任的情况下，即使抵押登记请求权未过诉讼时效也失去了意义。
当然，行使该项请求权的最重要的前提是根据抵押物的现状还可继续办理抵押登记。假如抵押物存在已被抵押人转让，或已被法院查封，或已灭失等情形，则抵押权人无法行使登记请求权。此时，债权人只能行使第二种请求权。
（二）抵押合同上的担保权
所谓抵押合同上的担保权，即债权人要求抵押人依照抵押合同承担合同上的担保义务的权利。当然，本文所探讨的未办理抵押登记时抵押合同上的担保权仅限于抵押人为第三人的情况下，若抵押人与主债务人同属一人时，抵押合同的担保性荡然无存。因为在抵押合同有效未办理抵押登记的情形下，若抵押人与主债务人同属一人，当债务人未清偿债务时，无论要求其清偿主债务，还是要求其承担抵押合同的担保义务，甚至要求其承担未办理抵押登记的损害赔偿责任，都属于向同一人主张债权请求权，均由主债务人自身的责任财产承担责任，由于责任财产的范围没有扩大，自然也不会发生任何担保作用。在无法继续办理抵押登记的情况下，抵押人与债权人之间所创设的这种担保权利在性质上属于债权，是介乎于保证与抵押权之间的不规则担保，属于非典型担保之一。所谓非典型担保，主要是指实践中当事人所设立的有某种典型担保之名但欠缺某些法定实质要件的担保，如当事人约定设立不需经登记的不动产抵押权、股权质权等，或将法律规定的担保财产之外的某种权利设立抵押或质押担保，第三人以其某一指定的财产为限提供保证担保等，均属此类。本案所涉及的这种不规则担保与保证的相同之处在于二者均属于人保的范畴，性质上为债权担保，不同之处在于保证系以保证人不特定财产进行担保，而本案系以特定物进行担保。这种不规则担保与抵押权的相似之处在于二者均以特定物提供担保，不同之处在于前者属于债权担保，后者属于物权担保。
三、具体情形下的责任承担
物权法实施之前，因适用担保法第四十一条之规定，未办理抵押登记抵押合同不生效，实践中对于未办理抵押登记的合同效力一般认定为无效。对于未办理抵押登记的抵押人的责任承担，亦按照担保合同无效的规则予以处理，即依照最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第7条之规定，根据过错大小分担责任。抵押人所承担这种赔偿责任不以抵押物的价值为限，而是以抵押人的全部财产作为责任财产，抵押人所承担的这种责任可以概括为“不以抵押物价值为限的补偿清偿责任”。
物权法实施以后，因区分原则的适用，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。同样，未办理抵押登记时抵押人的责任承担也不再适用担保合同无效的规则，而应在抵押合同有效的视野下重新审视。也即在抵押合同有效而未办理抵押登记的情形下，抵押人应承担合同法上的违约责任。具体而言，依债权人行使请求权的不同，抵押人可能承担继续履行、赔偿损失两种责任。
（一）继续履行
在能够继续办理抵押登记情况下，无论抵押合同是否对抵押登记进行约定，抵押人均有义务协助债权人办理抵押登记，债权人对抵押人享有登记请求权。当债权人行使登记请求权，要求抵押人办理抵押登记时，应依照合同法第一百零七条的规定，判决抵押人承担继续履行的违约责任，即协助债权人办理抵押登记，使抵押权得以设立。
（二）赔偿损失
在不能继续办理抵押登记的情况下，当债权人要求抵押人赔偿因未进行抵押登记给其造成的损失时，应参照担保法解释第56条第2款之规定，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
1.该责任性质上属于违约责任。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于抵押人负有协助办理抵押登记的义务，当其不履行该义务时即构成违约，应向债权人承担违约责任。当继续办理抵押登记已不可能时，例如抵押物已为他人办理抵押登记或查封的情况下，债权人无法要求抵押人承担继续履行的违约责任，此时可以要求抵押人承担赔偿损失的违约责任。
2.赔偿责任应以抵押物价值为限。有观点认为，在未办理抵押登记的情况下，由于抵押人承担责任的财产未得到有效的特定化，即设定抵押权，故抵押人应以其全部财产作为责任财产，而非以抵押物的价值为限，向债权人承担赔偿责任。(2)笔者认为，这种观点是错误的。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该条款确定了违约方应赔偿非违约方的可得利益损失。可得利益损害赔偿是指，通过违约损害赔偿应使守约方的全部损害得到填补，守约方的利益状态到达如同合同得到实际履行一样，但不能超过守约方签订合同时可以预见的利益状态。债权人与抵押人签订抵押合同时，债权人可以预见的利益状态只能是以该抵押物的价值优先受偿，因此，当抵押人违约时抵押人承担的损害赔偿责任也应以抵押物的价值为限，否则就超过了可得利益损失的赔偿范围。
3.该责任以抵押人违反协助办理抵押登记的义务为前提。我国不动产登记以共同申请为原则，除非法律另有规定，原则上应由当事人共同提出登记申请。(3)《房屋登记办法》第12条第1款规定：“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外。”《土地登记办法》第7条前段规定：“土地登记应当由当事人共同申请。”由于我国的不动产物权登记以共同申请为原则，办理抵押登记非依抵押人单方行为所能完成，亦需债权人之协力，经由双方配合方能完成，因此，当未办理抵押登记时，应审查抵押人是否违反了协助义务，只有抵押人违反协助义务未办理抵押登记时才须承担损害赔偿责任。
4.应根据抵押人的过错区分责任承担方式。对于该赔偿责任具体承担方式，实践审判中有两种观点。第一种观点认为，抵押人应在抵押物的价值范围内承担补充清偿责任，即“以抵押物价值为限的补充清偿责任”。第二种观点认为，抵押人应在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，即“以抵押物价值为限的连带清偿责任”。笔者认为，抵押人是否承担责任及承担责任的形式应采过错责任原则。梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》第7条后段也规定：“在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”(4)物权法第十五条采纳了该建议稿的前段，而没有将后段的内容纳入物权法。笔者认为，对抵押合同签订后，未依法办理登记手续的情形，债权人存在过错，而抵押人不存在过错的情况下，抵押人无需承担违约责任。比如，抵押合同签订后债权人从未要求抵押人办理抵押登记，而抵押人已将不动产权利证书交给债权人，后如发生抵押物被法院查封的情形，则债权人无权要求抵押人承担合同法上的担保责任。如果债权人不存在过错，则应分如下两种情形。
（1）抵押人没有过错的，承担补充清偿责任。即债权人须就主要债务人的财产先行提起强制执行程序，在其财产确实不足以清偿时，方可向补充债务人主张权利。也就是说抵押人承担赔偿责任须以债权人存在实际损失为前提。因为我国民法上的违约责任以补偿损失为主，在主债务人未清偿债务的情况下，债权人的损失并未实际发生，仅存在发生损失的可能性。只有主债务人经强制执行程序后，债权仍未获清偿时，损失才确定地发生，故未办理抵押登记的抵押人的赔偿责任属于有先诉抗辩权的补充债务。但需要注意的是，当债权人将主债务人和抵押人一并起诉时，应参照担保法解释第125条之规定，在判决书中明确对主债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由抵押人承担清偿责任。
（2）抵押人存在过错的，则应承担连带清偿责任。即当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保义务时，抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任，而非补充清偿责任。因为当事人之间订立抵押合同的意思就表明，抵押人同意以抵押权的实现方式来清偿债权，也就是说，只要主债务人未依约向债权人清偿债务，债权人就可以就该标的物变价来实现其债权。所不同的是，在办理了抵押登记的情况下，债权人可以直接行使抵押权，在未办理抵押登记的情况下，债权人只能请求抵押人在抵押物价值范围内承担担保义务，该权利属于债权范畴。由当事人设定抵押的意思表示所决定，抵押人不享有先诉抗辩权。在债权人基于自身利益判断，未要求抵押人办理抵押登记的情况下，由于抵押人不存在违约行为，法院判决抵押人在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，本质上属于担保人依照抵押合同承担的担保义务，因为民事责任是违反民事义务的结果，民事责任与担保的性质不同。
四、结论
依照物权法第十五条所规定的物权变动与原因行为的区分原则，是否办理抵押权登记不影响抵押合同的效力，抵押合同是否有效根据合同自身予以判断。抵押合同有效但未办理抵押权登记的情形下，抵押人负有两种义务，一种是协助债权人办理抵押权登记的义务，另一种是承担合同上的担保义务。对未办理抵押登记，债权人存在过错而抵押人无过错的，债权人无权主张抵押人承担相应的违约责任。对未办理抵押登记，债权人不存在过错且抵押人也不存在过错的情形下，抵押人以抵押物的价值为限，承担补充清偿责任。在抵押人存在过错的情形下，抵押人应以抵押物的价值为限，承担连带清偿责任。