关于恶意抵押的认定
编辑：曹士兵 来源：最高人民法院 点击进入：法律咨询热线
担保法司法解释第六十九条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”这是担保法司法解释对可撤销的抵押的一种特殊规定，这种被撤销的抵押称之为恶意抵押。司法解释关于恶意抵押的规定是对当事人之间自愿设置抵押权的限制，在一定意义上，是以民法关于诚实信用、公序良俗等基本原则的规定限制当事人的意思自治，对审判实践影响很大。由于司法解释关于恶意抵押的规定内涵较为丰富，司法实践中还存在一个与过去的司法解释相协调的问题，2001年10月16日最高人民法院民二庭审判长会议对恶意抵押的相关问题进行了集中研究。现综述如下：
一、恶意抵押的司法解释依据
司法解释第六十九条的规定，债务人存在多个债权人而且其财产又不足清偿全部债务时，债务人与债权人所设立的事后抵押，损害了其他债权人利益的，该抵押行为可以被其他债权人申请撤销。司法解释这样规定依据的是民法通则确立的诚实信用原则和禁止权利滥用原则，认为债务人在实际处于资不抵债（英美法所称的INSOLVENCY）的状态时，为众多债权人之一设定抵押的行为违背诚实信用，对其他债权人形成不公；而债权人之一借设定和行使抵押权，在满足自身债权的同时，损害其他债权人的利益，构成权利滥用，因而该抵押权不应受到法律保护。
二、恶意抵押的构成要件
由于司法解释的规定是特殊规定，所以适用该条有较为严格的要求，根据担保法司法解释第69条的规定，恶意抵押的构成要件为：
1、债务人存在多个普通债权人；
2、债务人将其全部或者部分财产抵押给其中一个债权人；
3、债务人将其全部或者部分财产抵押给一个债权人发生在清偿债务时，即有多个债权履行期届满，债务人对多个债权均有清偿义务时；
4、债务人与债权人之一有恶意串通行为；
5、债务人因设定抵押丧失了履行其他债务的能力。
三、与过去相关司法解释的协调
在担保法司法解释施行之前，1994年3月26日最高人民法院发布了《关于债务人有多个债权人将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》，该批复认为，“在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使债务人丧失了履行其他债务的能力……应当认定该抵押协议无效。”批复没有针对抵押部分财产，仅针对将全部财产抵押，而且批复中也没有强调债务人与债权人“恶意串通”这个要件。从限制的范围来说，批复因针对全部财产的抵押，范围要小于司法解释，但在限制的力度上，批复因不要求以“恶意串通”为要件，所以适用面要大一些。批复发布后，司法实践中适用该批复审理一些抵押权纠纷，虽对保护其他债权人起到积极作用，但对抵押权的稳定产生负面影响。在担保法司法解释中，司法解释的起草者在总结批复的经验基础上，对批复的内容进行了修改，形成上述司法解释第69条的内容。第69条与批复的主要区别是要求以“债务人与债权人恶意串通”为要件，在判断抵押权是否有效上更加谨慎和合理。
四、恶意串通的认定
司法解释第69条要求以“债务人与债权人恶意串通”为要件，因此在适用该条时，认定“债务人与债权人是否有恶意串通”成为关键。根据司法解释的文义和起草本意，“恶意串通”指债权人对债务人有其他债权人并且该债务人已陷入支付危机的状况为知悉的情况下，仍然与债务人订立抵押协议的情形。债务人陷入支付危机属于有破产原因出现，依照破产法的一般规定，债务人不得为他人的一般债权设定抵押担保，而债权人对债务人支付危机为知悉的，该债权人对在债务人财产上设定抵押对其他债权人的影响为明知，因此，构成恶意串通。“恶意串通”的构成有两个要件：一是债务人陷入支付危机，二是债权人知悉债务人陷入支付危机。证明恶意串通的举证责任在于行使撤销权的其他债权人，但在实践中，如果债务人将全部财产为债权人之一设定事后的抵押，可以直接推定债务人与债权人之间存在“恶意串通”，不再需要证据证明。
五、需要注意的问题
根据上述分析，司法实践中要注意不能单方面凭以下情形认定为“恶意抵押”：
1、债务人在被担保债权发生之初即为该债权设定抵押，而非事后设定抵押的；
2、债务人将部分财产在事后为债权人设定抵押，但仍有余力清偿其他债务人的债务的；
3、债务人为债权人之一设定抵押之时，其他债务未到期，债务人清偿义务尚未产生的。