如何应对劳务合同风险？
编辑：上海律师 来源：上海法律网 点击进入：法律咨询热线
以人为本，遵守法律强制性规定。作为施工企业，要按照相关法律规定，使用有资质的企业提供的劳务用工，建立合法的劳务分包关系或者劳务派遣关系；对于以自己名义雇用的一些技能高超、需要长期使用的劳务人员，要按照劳动法律规定，建立相对稳定的劳动关系；与这些人员签订书面劳动合同，给他们缴纳各项社会保险，按规定发放工资，在劳动合同订立、履行、变更、解除和终止的各阶段遵守劳动法律的强制性规定，避免承担违反法律的惩罚性后果，增加用工成本。从以往实践的来看，逃避一些法定的义务，到头来吃亏的还是企业。
大力培育长期互信的劳务分包企业。合格的劳务分包企业一方面能对业主良好履约，替施工企业分忧解难，另一方面规范执行国家劳动法律法规，满足劳动主管部门对用人单位的各种要求。施工企业要通过与劳务分包单位的合作实践，协助他们做好劳务人员的入场教育、安全培训；切实利用自己的技术实力和施工经验，帮助劳务分包企业提高技术素质和管理能力；不拖欠、不克扣应支付给劳务企业的款项；不违反合同，损害劳务分包企业的利益，培育他们做强做大，与之建立长期互信的合作伙伴关系，既满足企业发展需要，又可以有效防范劳务用工风险。
签订书面劳务用工合同。一些施工企业使用短期劳务，经常不签订任何书面的东西，认为这样便于管理。其实如同在建筑施工合同订立过程中天然处于劣势地位一样，施工企业在各种劳务合同的订立过程中也天然地处于优势地位。如果不订立书面合同，相当于放弃了这种优势，容易留下纠纷的隐患。如项目负责人变动、劳务人员对一些临时政策不理解、发生突如其来的事故等，都可能使口头约定处于无法确定的状态，从而对企业不利。还有的施工企业担心订立书面合同，给劳务人员留下书面证据，造成无法否认用工关系的局面。但从仲裁和司法实践来看，这种用工关系只需要他人的口头证明即可得到确认，有没有书面合同都不可能推翻用工关系。反倒是明确的书面合同便于正确区分各方的权利义务和违约事实，更易保护施工企业的利益。
利用政府主导的保险转移部分用工风险。《建筑法》第48条规定：“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”一些省市甚至规定不办保险的工程项目不予办理安监注册，不得核发施工许可证。对存在劳动关系的劳动者而言，一旦发生工伤事故，工伤保险与意外伤害保险可以兼得；而对于只存在劳务关系的劳动者，则可以意外伤害保险进行赔偿，减轻企业损失。施工企业一般应当可在投保前要取得劳务人员同意，将投保人约定为受益人，以减少最终理赔时的纠纷。另外，各地政府纷纷出台了灵活就业人员的养老、医疗保险以及新型农村社会养老保险和合作医疗保险等，由个人、集体、政府合理分担责任，引导全社会普遍参保，施工企业应善于利用此类保险分散劳务用工风险。对已经形成劳务关系的人员，鼓励他们参加此类保险，或者以参保凭证作为劳务准入的前提，防范用工风险的发生。
把握不同类型劳务合同的法律实质。施工企业利用劳务的方式存在多样性的特点，各种不同类型的合同会产生不同的法律后果，对性质认定会出现偏差，有时可能损害企业利益。有的劳务合同关系受民事法律调整，当事人享有充分的意思自由，如规范的劳务分包合同、加工承揽合同、运输合同等；有的受劳动法及合同法的双向调整，如劳务派遣合同、不规范的劳务合同；还有的因政府、司法人员的不同认识，既可能受到民事法律调整、也可能受到劳动法律调整，如雇用合同。如果某种合同关系受劳动法律调整，则意味着政府力量强力干预，企业用工成本可能大幅增加；而按照民事法律调整，则双方有灵活协商的自由，公权力不应过分介入，劳务成本明显降低。所以，施工企业必须对各类劳务用工的法律实质有比较正确的把握，选择有利于已的以加工、承揽、运输或临时雇用等为名，应受民事法律调整的合同，以避免陷入劳动关系认定的泥潭，给企业带来不利影响。
认真审查劳务提供商资质。《劳动合同法》和建设部的规范性文件分别对劳务派遣单位和劳务分包单位的资质问题做了明确规定，施工企业要规避风险，就必须加强对劳务提供商的资质审查、信誉能力审核，坚决杜绝以包代管，杜绝使用无资质、低素质的劳务提供商。尤其是一些包工头私刻公章，杜撰出一些根本不存在的单位或冒用其他单位之名，要通过当地工商行政管理系统的网站查实，必要时进行函查或派人核实，防止到承担责任时才知道劳务提供商没有资质，从而全部承担非法使用劳务的风险。当然，这也需要政府有关部门对私刻公章等违法犯罪行为依法进行严厉的处罚，从而保障经济秩序有效运行。
严格监督劳务人员的工资发放。近年来以农民工工资为代表的劳务人员工资是一道高压线，施工企业虽然已经认识到了这一风险，但仍然屡有“触电”者，究其原因，还是对劳务提供商的工资发放情况监督不到位。施工企业不但要及时向劳务提供商结算劳务费用，还要建立相关机构或者设专人直接监督劳务人员工资发放情况，及时记录进场劳务的具体人数和名单，工资发放时实地监督，必要时录像保存证据；要在结算款中提取工资发放保证金，一旦出现劳务组织者逃匿，直接用工资发放保证金发放劳务人员被拖欠工资。
保存和收集劳务用工方面的各种证据。无论劳动关系还是劳务关系，都已经进入一个契约化、书面化的时代。此时，各种证据的收集保存尤为关键。施工企业要尽可能得到各类劳务合同履行过程中的书面材料，包括与劳务提供商的往来信函、书面承诺、证明、录音录像、身份证明、资质证明等等；对于一些涉及劳务人员的管理规定，不能仅靠口头通知、电话通知，应当尽量使其书面化，并取得对方签字，或者由劳务人员写出符合实际的情况说明，以备发生纠纷时举证；劳务人员参加了各类政府主导的农村养老、合作医疗保险或者城镇全员养老保险、灵活就业人员医疗保险的，企业要保存相关证据，也能较好地分散用工风险，应对金融危机的挑战。