伪卡交易情形下发卡行与持卡人的责任认定
编辑：张雪楳 来源：最高院 点击进入：法律咨询热线
应当说，在伪卡交易纠纷中，伪造银行卡进行交易的犯罪嫌疑人应为第一责任人。但在司法实务中，由于其逃亡下落不明，难以向其主张权利，故持卡人往往以发卡行、特约商户、收单行等作为被告提起诉讼，请求其承担给付被盗刷款项本息损失的责任。近年来，各级法院受理的伪卡纠纷案件主要是上述类型的案件，其中，以持卡人与发卡行之间的纠纷为常见，因此，本文主要对该问题进行研究。
(一)实证分析与问题的提出
在司法实务中，关于伪卡交易情形下，发卡行的责任认定问题，主要有三种处理思路：第一种思路是判决持卡人承担100%的伪卡交易损失的责任。理由为：1.持卡人负有“妥善保管银行卡和密码”的义务，在其无证据证明发卡行对伪卡交易存在过错的情形下，根据“密码交易即视为本人交易”的原则，其应承担伪卡交易损失的责任；2.因侵犯持卡人权利的主体系盗取钱款的犯罪嫌疑人，故持卡人应向犯罪嫌疑人主张权利。发卡行对银行卡被盗刷没有过错，不应承担责任；第二种思路是判决发卡行承担100%的卡内资金损失的责任。理由为：发卡行没有证据证明持卡人将银行卡信息和密码泄露给他人，持卡人对伪卡交易具有过错。发卡行违反了安全保障义务、致使持卡人权益受损，应承担赔偿持卡人卡内资金损失的责任。在贷记卡情形下，因伪卡交易并非持卡人本人交易，故发卡行在垫付本金后无权要求持卡人给付垫付本息，已扣划的，应予返还。在******情形下，由于货币“所有权和占有权”相一致的特性，故持卡人将钱存入发卡行，发卡行即对货币享有所有权。因此，在无证据证明持卡人对卡内资金损失具有过错的情形下，持卡人无需承担卡内资金损失的责任；第三种思路是按照过错比例判令发卡行、持卡人分担卡内资金损失的责任。理由为：发卡行提供的银行卡安全保障技术性较差，信息易被测录；其交易系统不具有识别伪卡的功能，故未能尽到安全保障义务，致使伪卡交易得以实施，具有过错；持卡人未尽到妥善保管银行卡内信息和密码的义务，也具有过错。双方应在各自过错范围内承担卡内资金损失的责任。
上述裁判思路，均重在对发卡行或者持卡人具有过错的认定，但由于规定的举证主体不同，故其认定的责任主体也不同。第一种思路将举证责任分配给持卡人，由持卡人举证证明发卡行具有过错。第二种思路将举证责任分配给发卡行，由发卡行举证证明持卡人具有过错。应当说，举证责任分配，实际上是在诉讼当事人之间分配事实的真伪得不到证明时所产生的败诉风险，因此，如何确定举证责任，是关系到银行卡纠纷中责任主体的认定的一个关键问题，而举证责任的分配又与归责原则密切相关。
(二)理论基础、解决路径及制度设计
所谓归责，又称法律责任的归结，它是针对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究与免除的活动。民事归责制度涉及责任归结和免除两个方面的问题。归责原则不同，认定当事人责任的构成要件、免责事由和责任范围也不同，举证责任亦不同。
那么，在因伪卡交易引发的银行卡纠纷案件中，关于发卡行的责任认定，我们究竟应采取何种归责原则呢？关于该问题，存在争议。第一种观点认为，我国应采取过错推定原则。理由为：在银行卡交易中，发卡行是提供银行卡业务的一方，相较于持卡人，其在经济地位上居于优势。由于其在开展该业务中获得利益，故其应承担相应的损失责任。因此，适用过错推定责任原则、实行举证责任倒置，将更有利于保护作为受害人的持卡人，实现公平原则；第二种观点认为，“从长期目标来看，我国银行卡责任规则应建立在有责任限制的无过错责任之上”；⑨第三种观点认为，应采取过错归责原则。依据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，由主张对方具有过错的一方当事人承担举证责任。
笔者认为，银行卡纠纷中归责原则的确定，应根据当事人的诉求，在确定法律关系的基础上，依法进行判定。
由于申领和发放银行卡，持卡人与发卡行之间形成了银行卡合同法律关系。因此，在持卡人或者发卡行基于银行卡合同而起诉对方当事人时，当事人之间形成的是银行卡合同法律关系。关于合同责任的归责原则，倾向观点认为，我国《合同法》第107条规定了严格责任归责原则。此外，在《合同法》分则中，也存在过错责任归责原则的规定。适用严格责任归责原则，“违约责任的构成要件仅需违约行为一项即可，无需考虑违约方是否有过错。换言之，合同债权人只要证明合同相对人存在违反合同的相应事实，则不论违约方是否有过错，都要承担合同约定的违约责任。这就是归责原则的“单一客观要件说”。⑩适用过错责任规则，则按照《民事法律诉讼》中“谁主张，谁举证”的举证原则，应由主张对方当事人违约的当事人一方承担举证责任。适用过错推定原则的，则采用“举证责任倒置”的方法，如果被告人不能够证明自己并无过错，则推定被告有过错，应承担法律责任。关于过错推定责任的性质，倾向观点认为，“所谓过错推定，即对过错的推断认定，行为人是否有过错，必须通过‘推定’的方法认定，并在推定行为人有过错后才能适用过错责任。也就是说，过错推定是适用过错责任的方法。”(11)过错责任之下，确定违约赔偿的范围不仅考虑损害的大小，还要考虑受害方有无过错以及双方的过错程度、过错的原因等因素。而在归责原则为严格责任原则的情况下，确定违约方的赔偿范围时，原则上不考虑违约方的过错有无以及过错的程度。(12)严格责任比过错责任要求行为人有更高的注意义务，这些注意义务必须由法律规定。行为人必须证明法律规定事由的存在才能够免责。
《商业银行法》第6条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任：管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”根据上述规定，发卡行负有保护持卡人卡内资金安全以及用卡环境安全的安全保障义务。伪卡交易情形下，持卡人以发卡行违反安全保障义务造成卡内资金损失为由诉请判令发卡行承担侵权责任的，当事人之间形成侵权法律关系。我国《侵权责任法》在第6条、第7条、第24条分别规定了过错责任原则、无过错责任原则和公平责任。(13)就侵权纠纷而言，适用过错责任归责原则，应由提出侵权主张的当事人一方承担举证责任。适用无过错归责原则，则提出侵权主张的当事人一方只需证明存在着侵害行为、损害后果、因果关系即可，无需证明对方当事人存在过错。对方当事人若需免责，则需举证证明具有法定免责事由，如受害人对损害事实的发生具有过错、不可抗力、第三人过错。适用公平原则，则在当事人双方均无过错的基础上，应考虑受害人的损害，当事人双方的财产状况以及其他相关情况，判令加害人对受害人的损失予以一定适当补偿。
笔者认为，在确定银行卡纠纷案件中，认定发卡行责任的归责原则时，主要需考虑以下几个因素。
第一，归责原则的确定，应与实体法追求的价值目标和立法目的相结合。我国对于银行卡问题进行专门性规定的规范性文件，主要是行政主管部门制定的行政规章，如人民银行于1999年颁布的《银行卡业务管理办法》、中国银行业监督管理委员会于2011年颁布实施的《商业银行信用卡业务监督管理办法》等。此外，中国人民银行还颁布了《关于推进金融IC卡应用工作的意见》、中国银监会颁布了《关于加强银行卡安全管理有关问题的通知》等政策性规定。鉴于立法没有专门性规定，因此，在法律适用上，主要适用《合同法》、《消费者权益保护法》、《商业银行法》、《侵权责任法》等一般性法律。综观上述规定，其目的主要有两个：一是明确银行卡业务规范、规范发卡行的行为，保障持卡人的利益；二是促进银行卡产业的发展。因此，我们在确定银行卡纠纷案件的归责原则时，应注意协调这两个立法目标，平衡保护持卡人和发卡行的利益在促进银行卡产业发展的同时也注重对作为金融消费者的持卡人的利益保护，以实现实质公平的价值目标。应当说，在社会化大生产情形下，《合同法》和《侵权责任法》的立法价值目标均发生了变迁。我国合同法归责原则以严格责任为一般性原则，以过错原则为补充就是其典型体现，其从行为人应对其过错承担责任的过错归责原则转向对守约方进行救济。我国在制定侵权法时，采用责任法而非行为法概念的原因，也是为了适应社会发展的需要，在行为人的行为虽没有违法性，但却造成损害的情形下，规定行为人应承担侵权责任，从单纯对行为违法的可责难性向对受害人的救济转换，从“行为法”转为“救济法”和“责任法”。而对于《消费者权益保护法》而言，其更是在社会化大生产的情形下，注重保护处于弱者地位的消费者的利益，以实现实质公平的价值目标。
第二，归责原则的确定，应符合各归责原则的立法目的和规范意旨。应当说，各种归责原则均有其产生的历史背景和立法目的。传统民法认为，无过错即无责任。行为人应对其过错行为造成的损害承担法律责任，过错归责原则体现了对违法行为的责难和惩罚。但在现代化大生产情况下，由于生产者或者销售者提供的产品、服务的多样性、复杂性和关联性，受害人尽管受损，却难以举证证明行为人的行为具有过错，在该情形下，不以行为的过错作为归责要件，而以对受损者的救济作为归责理念，从而相继产生了过错推定、严格责任、无过错责任以及公平责任等归责原则。有观点认为，“就企业责任而言，现今各国的最有力解释为危险、利益说，即综合危险说与利益，说从两个方面进行解释，认为企业生产制造了危险，也只有企业在一定程度上可控制危险的发生；企业因生产获取利益，也只有企业可以通过提高产品价格的方式将承担责任的损失转移于社会之中。”(14)应当说，危险来源于责任人，责任人有义务管理、控制危险的情形下，如果因为危险源的存在造成了受害者的损害，则不应由受害者举证证明责任人具有过错，其只要举证证明其损害与危险源具有因果关系即可。只有对危险来源者严加要求，才能有效地避免给人民的人身、财产造成损害，保护受害人的合法权益，维护社会公共利益。“如果一项法律规定允许一个人——或者是为了经济上需要，或者是为了他自己的利益——使用物件、雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形，他不仅应当享受由此带来的利益，而且也应当承担由此危险对他人造成的任何损害的赔偿责任；获得利益者负担损失。”(15)应当说，适用过错推定原则，既加强了对受害人的保护，也通过由加害人举证证明自己没有过错而避免对加害人过分归责的偏向。适用严格责任、无过错责任等归责原则时，只有存在法定免责事由时，行为人才能够免责，这可以进一步促进责任主体加强对危险源的管理和控制，避免损害发生。因此，在银行卡纠纷案件中，我们也应综合风险和收益相一致原则以及风险源原则等明确归责原则。
第三，应综合考虑当事人的经济地位、承担风险的能力和举证能力。在金融市场上，银行方具有绝对优势地位，其了解金融的使用性能，甚至为推广和使用金融产品，谋求自身利益的最大化，而故意隐瞒该产品存在的缺陷和不足。而且，作为从事法定金融业务的主体，银行具有较强的资信能力和防范风险的能力。其有雄厚的经济实力提高银行卡卡片的防伪性以及银行卡交易系统和设备的安全性，也具备有足够的实力和相应的制度进行风险预测、预防和自保。正因为此，较之于持卡人而言，发卡行处于优势地位，承担风险的能力更强。关于举证能力的判断，主要应从以下方面进行分析：一是从举证所需的专业知识、人力、物力、财力等方面进行推定；二是从当事人双方与证据的距离进行分析，占有或接近证据材料且有能力提供的一方应承担举证责任；三是从盖然性及经验法则进行分析。
从国外(地区)立法例进行分析，关于伪卡交易情形下的责任认定，大多采取了控制持卡人责任的思路和作法。美国1968年制定的《诚实借贷法》及实施该法律的联储《Z条例》规定，对于信用卡的未经授权使用，(16)只要持卡人及时通知发卡人，则不负担任何责任，但对持卡人通知发卡人前的信用卡被无权限使用而带来的损失，持卡人的最高责任限额为50美元。关于******遗失或被窃的责任，美国1978年的《电子资金划拔法》和实施该法律的《E条例》规定，持卡人如果能够在发现遗失或被窃后两个营业日内通知金融机构，则其责任不超过50美元。美国《消费者保护法》1970年修正案规定，如果持卡人声称一项收费为未经授权的，发卡人有责任证明持卡人承担责任的每项条件均已满足。相较于信用卡未经授权使用造成的损失数额而言，50美元的限额责任，实质上是采取了由信用卡发行者承担责任的原则。采取这个政策的目的，是促使信用卡发行人加大力度开发防止信用卡被不正当使用的体系，因为作为开发信用卡安全体系的最大受益者是信用卡的发行者，所以其应当负有提高其安全性的责任。另外，相对于持有者的责任也是不能完全否定的，所以要教育信用卡的持有者谨慎地保管信用卡，预防信用卡不正当利用情况的发生。(17)英国1974年的《消费信用法》第84条规定，如果信用卡没有经过持卡人的同意被他人使用，持卡人最多承担50英镑的损失；如果持卡人在信用卡遗失或被盗之后及时报告发卡银行，那么持卡人不承担任何损失。尽管法律规定了这个限额，但很多银行从维护良好的客户关系出发，往往不要求客户承担任何责任。(18)英国的“杰克报告”对客户的责任提出建议，要求立法对客户因他人欺诈性使用(fraudulent use)其信用卡或密码而承担的责任加以限制。这一建议的限额是在通知银行之前，客户对未经授权的使用信用卡或密码首先承担50英镑的损失。(19)1988年欧共体委员会发布关于“支付系统特别是持卡人和发卡人关系的建议”，号召共同体银行系统执行调整支付卡条款的惯例守则(Code of practice)，该建议的附件(Annex)对支付卡中的违约责任规定如下：对有争议交易的举证责任由发卡银行承担；……在对损失或滥用通知之前(除欺诈或重大过失外)，应当对客户的责任加以限制，在通知之后，不再承担责任。(20)日本有的学者认为，如果信用卡未经授权使用的责任，完全由持有者负担，那么信用卡就可能成为比现金更加危险的支付手段，使广大消费者无法接受，所以认为对于美国法的立法理由是可以吸取的，在日本应该进行信用卡的持有者责任限制的立法。(21)
(三)司法实务中应注意的问题
1.关于伪卡交易的认定。一般而言，具备下列情况之一的，人民法院可以认定存在伪卡交易：(1)行为人并非持卡人本人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的；(2)交易银行卡的样式、颜色、标记等与真实的银行卡差异较大的；(3)涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的；(4)签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的；(5)其他能够证明伪卡交易的情形。
2.关于持卡人过错的认定。依据银行卡合同的约定，持卡人负有妥善保管银行卡及其密码的义务。此外，基于诚实信用原则，在履行银行卡合同过程中，持卡人负有通知、协助、保密等附随义务。持卡人违反法定或者约定义务，应认定其具有过错。一般而言，具有下列情形之一的，可以认定持卡人具有过错：(1)擅自出借、出租银行卡给他人使用；(2)随意将交易密码告知他人；(3)在安全保护措施不足的情形下使用网上银行系统，致使银行卡信息和银行卡账户交易密码被他人窃取；(4)在有他人在身边的情形下不加防护地输入密码信息；(5)轻信利用短信的群发器向不特定的社会群体发中奖或消费确认等虚假信息，导致银行卡信息和账户交易密码被犯罪分子窃取；(6)轻信犯罪分子以需要通过电话听取持卡人卡内余额证明持卡人资信能力的说法，违反常规多次输入卡号及交易密码致使窃取上述信息；(7)在银行卡丢失后，未及时进行挂失；(8)其他可认定持卡人未尽法定或者约定义务的情形。
在司法实务中，关于持卡人未设置交易密码是否能认定持卡人存在过错问题，存在争议。一种观点认为，是否设定密码属于持卡人的权利。未设置密码情形下，因不存在密码泄露的风险，故只要持卡人尽到对银行卡的妥善保管义务即可，未设置交易密码不应认定持卡人具有过错。另有观点认为，设置密码较之不设置密码更具有安全性，因此，未设置交易密码表明持卡人对在管理和使用银行卡中未尽到注意义务，故应认定其具有过错，尤其是在发卡行已对不设定密码后果和风险进行提示的情形下更是如此。笔者认为，能否认定未设交易密码持卡人对伪卡交易具有过错，应从以下两个方面进行分析。一是设定交易密码是否为法定或者约定的持卡人持卡交易的必备要件。例如，银行卡交易中，网上交易、电话交易并不需要银行卡卡片，密码是确认身份的最为重要的工具。在该情形下，密码是必设的交易要件。但也有的银行卡合同中并没有约定必须设定密码。二是设定密码本身是否会影响用卡安全、未设定密码与银行卡被克隆交易是否具有因果关系。