试论知识产权垄断
编辑：陈志群律师 来源：上海法律网 点击进入：法律咨询热线
[摘 要] 随着经济全球化，知识产权的保护越来越为人们所重视，然而却对知识产权垄断的危害未加关注。知识产权垄断是指知识产权人凭借其知识产权的优势地位限制竞争、损害社会利益的行为。本文试着从知识产权、知识产权垄断以及知识产权和反垄断法的冲突与协调等角度对知识产权垄断进行论述，同时对我国反垄断法的立法提出探索性建议。
[关键词] 知识产权 垄断 知识产权垄断
在知识经济相当发达的今天，知识产权垄断就愈加显示其重要性。知识拥有人凭借知识、信息等无形财产攫取高额垄断利润，短时间内能聚敛大量社会财富。这20年来，知识产业的迅猛崛起和发展，效益、规模和速度都远远超过传统产业，但知识产权垄断带来的消极后果也远远超过以往。所以，以促进竞争与创新、维护消费者利益为主旨的反垄断法应当顺应时代潮流，规制知识产权垄断。反垄断法规制知识产权垄断与知识产权法律制度保护知识产权并不矛盾。知识产权成为垄断手段、限制竞争、损害消费者利益时则转化为知识产权垄断，就不再受知识产权法的保护，而应受到反垄断法规制。
一、知识产权含义及分类
知识产权是人们依法对其在科技、文化、工商业中的智力成果及其他相关成就所享有的权利。知识产权的客体主要是智力创造成果，但是并不仅仅限于智力成果，诸如工业产权所保护的商标、著作权中邻接权的客体等（注：邻接权主要包括表演者、录音制品制作者和广播组织等作品传播者依著作权法分别对其表演、录音制品和广播电视节目所享有的权利。），都不是或者至少主要的并不是智力创造成果，而是商业经营、机械制作或者投资行为的直接成果。保护它们并不是为了鼓励智力创造，而是为了保护投资或者劳动投入的收益。所以，在德国法中，著作权邻接权又被称为“成果权”。归纳起来，知识产权的客体就是智力成果和其他相关的工商业成就，可简称为智力成果及相关成就。
从理论上来看，知识产权具有以下属性：首先，知识产权是私权，它是由私法确定的关于私人利益的权利。其次，知识产权是准物权，即它是权利人对特定的客体的支配权。这个特定的客体就是智力成果及相关成就，它们是无形的，但是，它们也可以特定化，对人类有使用价值，而且能够为人所控制，所以它们属于广义的物，一般物权原理也适用于知识产权。但是，因其客体的无形性质，知识产权具有一些特殊性，例如地域性，即它只在特定的地域范围内有效；又如时间性，即知识产权只是在法律规定的期限内存续，一旦届满即归于消失。再次，知识产权是财产权利和人身权利的统一，前者满足权利人的物质利益需要，后者满足权利人的精神利益需要。这种双重属性在著作权上体现得尤其充分。它一方面赋予作者复制权、发行权和改编权等财产权利，另一方面又赋予作者发表权和署名权等人身权利。最后，知识产权是绝对权，这意味着权利人享有积极的权能和消极的权能，前者指权利人对其智力成果及相关成就享有使用权，后者是指权利人有权禁止他人使用其智力成果及相关成就。
知识产权一般被划分为两部分，即著作权和工业产权。（注：值得一提的是，在德国它们分别叫“作者权”和“工商业产权”。）其中前者的客体是文学、艺术、科学作品，其主体是文化创作者，而后者的客体是技术发明创造以及商业领域中的成就，其主体是技术创作者和商业经营者。不过，随着新技术的不断涌现，越来越多的新客体同时具备作品和工业技术成果的双重属性，例如计算机程序和电子数据库等，它们都被纳入了著作权保护的范围，从而冲淡了著作权作为文化产权的色彩，著作权和工业产权之间的界限日益模糊了。
知识产权的结构可大体通过如下格式来说明：
知识产权 著作权 工业产权
智力成果权 作者对作品的权利 发明创造者的专利权
其他成果权 传播者的邻接权 经营者的商标权
若换一个视角，尚可以对知识产权的体系作如下分解：
┌ ┌专利权
│经典知识产权│商标权
知识产权│ └著作权
│ ┌商号权、地理标记权
│其他知识产权│商业秘密权、植物新品种权
└ └半导体芯片权、数据库权、著作权邻接权等
“其他知识产权”的意义在于，能够使知识产权成为一个开放的系统，逐渐将技术进步导致的新的权利纳入其中。（注：《民法通则》“知识产权”一节尚有关于发明权、发现权和其他科技成果权的规定（第97条），对其性质学术界有争议。）
二、知识产权垄断概述
知识产权垄断是指知识产权人凭借其知识产权的优势地位限制竞争、损害社会利益的行为。人们现在似乎只注意到了知识产权的保护，却对知识产权垄断的危害未加关注，而且，它的无形性和“合法性”使传统反垄断法无法规制。入世后，知识产权垄断正向我们走来，我国的高科技产业将面临严峻挑战。
知识产权不受制约也会导致滥用。对于知识产权来说，应当有两种对立的权利相互制约，一是知识专有权，一是知识共享权。离开了知识产权与知识共享的制度均衡，就会出现对知识产权的滥用。比如微软在windows XP中设置MPA（Microsoft Product Activation），就属于对知识产权滥用的一个例子。MPA是微软公司在windows XP中最新加入的防盗版功能。它的原理是XP软件会对你的电脑硬件配置快速记忆，当计算机的内存、显卡、处理器等硬件部分产生变化时，也就是在使用盗版或者升级硬件等情况下，一旦发觉检测结果不符，XP将自动锁死机器，用户必须从微软公司方面获得一个特定密码才能恢复运行。MPA功能，损害了谁的权益？如何从法律上避免这种情况？首先，MPA将损害授权使用者的权益。如果硬件变化都要从微软处获得密码才能恢复运行，将使授权使用者受到不必要的困扰。比如，电脑爱好者经常会将显卡换来换去，如果换一次显卡就要与微软联系一次，就会限制电脑爱好者的行动自由。微软此举，是生产者利用知识产权对消费者自由的越界限制，是一种权利滥用。其次，MPA将损害合理使用者的权益，严重者可能构成妨碍公务。微软此举，等于无视合理使用是一种合法使用，与现行法律精神相悖。在《软件条例》第22条明确规定的“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制”的情况下，即使最终用户原本不是所谓的“合法持有者”，也可以援引“合理使用”的规定成为另一种意义下的“合法使用者”；在著作权法规定的“为个人学习、研究或者欣赏”的情况下，即使最终用户原本不是“合法持有者”，同样可以援引“合理使用”的规定成为另一种意义下的“合法使用者”。对于XP，一旦合理使用，会怎么样？比如，国家机关执行公务时，系统被锁死，不是构成对公务的妨碍吗？
事实上，长期以来，作为一种法定垄断，知识产权是作为反垄断法的除外适用而合法存在的。具体体现在：（一）知识产权垄断具有无形性，传统的反垄断法难以触及。知识产权垄断的无形性是指垄断的对象是知识、信息等无形财产。而传统反垄断法诞生、成长于工业经济时代，它规制的是有形性垄断，即对自然资源等有形财产的垄断。基于无形性的特点，知识产权垄断难以象有形财产的垄断那样被明确感知。例如在美国标准石油公司垄断案、美国铝公司案中石油、铝锭等有形财产的垄断是明显的、确切的，反垄断法的适用也就毋庸置疑了，而同样占市场垄断地位的微软，却因为其操作系统等软件是一种无形财产而难以被冠以“垄断”的头衔。可见，传统反垄断法的判断标准，适用手段都难以运用于对知识产权的垄断控制。（二）知识产权垄断具有“合法性”，传统的反垄断法无法规制。知识产权垄断一直被认为是合法垄断：权利人是基于合法的独占权而行使自身的合法权益；垄断地位的确立有助于权利人更大规模的创新，而这样的创新将有利于广大消费者。因此，知识产权人被允许在一定地域和时间内享有知识产权的垄断权。70年代IBM垄断案中，IBM正是凭借技术创新，知识产权垄断貌似合法，使案件最终不了了之。举世瞩目的微软垄断案中，微软提出，它是在“改进”操作系统，便利消费者。确实，操作系统和应用软件的完美结合，极大地便利了消费者，无怪乎大多数消费者反对分解微软。这跟工业经济时代的“搭售”是有明显区别的，对于物化产品来说，搭售往往损害消费者利益，而知识产品的无限包容性和统一性的特性，决定了其创新具有正当性。
尽管知识产权垄断具有无形性，不能像有形财产的垄断那样被明确感知，但它同样限制竞争，损害社会利益，理应受到反垄断法规制。传统反垄断法之所以不能规制知识产权垄断是因为传统反垄断法规制的是有形垄断，知识产权垄断使反垄断法的适用带有不确定性。所以在标准石油公司案、美国铝公司案中，石油、铝铸块等有形财产的垄断是明显的、确切的，反垄断法的适用也就毋庸置疑了，而同样占市场垄断地位的微软，却因为其操作系统是一种无形财产而难以被冠以“垄断”的头衔。
知识产权给我们提出两难问题，未来可能纠缠的关键问题将会集中在两点：第一，什么样的知识产权需要保护？第二，若是已经形成垄断利益的所谓知识产权，在保护和破除之间又该作何选择？
三、知识产权与反垄断法的冲突与协调
知识产权和反垄断法在推动科技创新和促进经济发展上是一致的，但作为私权利的知识产权和为保护社会公共利益而设的反垄断法之间是存在冲突的，知识产权的被滥用也会阻碍社会竞争，因此反垄断法有必要对知识产权的滥用加以控制和约束。
首先，知识产权本身作为一种合法的垄断权，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄法的适用除外而存在的。由于智力成果或知识产品在科技进步、经济繁荣和社会发展中起着重要的作用，而它的创造需要巨大的智力和物力投入，并伴随着巨大的风险，尤其是现代高技术的开发需要付出更高的代价，如果别人可以任意地、无偿地利用他人的智力创造成果，那么知识创造者的利益就得不到保护，其继续智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技进步、经济的繁荣和社会的发展。知识产权正是为鼓励知识产品的生产而依法授予知识产品生产者一定程度的垄断权。这就以利益驱动机制刺激智力创造活动持续地进行。
由于知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，而且，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突
其次，就知识产权与反垄断法的一致性来说。（一）它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断，但是“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。（二）知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如美国法官在1990年一案的判决中指出的：“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。”知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方法和原创的作品确立有效的产权，为创新及其传播和商业化提供刺激。在没有知识产权的情况下，模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果。快速的模仿能够减少创新的商业价值，并侵蚀对投资的刺激，最终将损害消费者的利益。反托拉斯法通过禁止可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争行为，推动创新和增进消费者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是它们在促进竞争方面殊途同归。
然而，知识产权与反垄断法之间确实可能存在矛盾和冲突的一面。笼统和抽象地说，知识产权在本质上是完全的或者有一定限制的垄断的创造物，相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。具体说来，首先，知识产权本身虽然是合法的垄断权，但它毕竟在一定范围内限制了竞争，允许这种对竞争的限制是法律权衡利弊的结果，知识产权的存在本身并不能说明它没有任何消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的范围之内。其次，由于拥有知识产权这种独占权往往会使企业在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位，至少是加强了这种地位，因此如果有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等，那么这种对合法垄断权的不正当行使行为就违背了自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法。在欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”因此，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突，这种冲突一方面表现为权利主体在行使知识产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，另一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。
再次，既然知识产权与反垄断法之间存在着潜在的矛盾和冲突，那么就有必要采取措施来协调和避免这种矛盾和冲突。由于知识产权的基本性质是民事权利，是私权，尽管它也有公益目标，但主要和直接的还是为了私益目标；而反垄断法则主要是公法，是以社会为本位的，主要为了社会公益目标，因此，两者的潜在冲突在实质上反映了个体权利与社会整体利益之间在特定情况下可能存在的冲突。尽管市场经济要求遵行民事权利的充分和一体保护的原则，但在社会个体行使民事权利与社会整体利益发生现实的冲突时，则要求这种个体的民事权利应当受到一定的限制。因此，一般来说，当权利人在行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体目标(实质公平和社会整体效率)相冲突时，反垄断法应当优先适用，以对知识产权的行使行为加以必要的限制。这是符合反垄断法作为经济法的性质和宗旨的。因为，包括反垄断法在内的经济法的调整所要达到的主要目标就是通过动用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。当然，反垄断法的这种协调并不意味着对知识产权本身作为垄断权的基本性质的否定，而是在承认和保护这种权利的同时，防止和控制其被滥用。这是符合法律设定任何权利的目的的，因为任何权利都不可能是绝对的，它都有一条自身正当与合法行使的界限，防止和控制权利和权力的滥用是法律的重要原则，也是实现法治的必然要求。这正如博登海默所言：“我们必须得出这样一个结论，即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能抵触的)权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”这说明，在协调知识产权与反垄断法的潜在冲突时，为防止知识产权的滥用，反垄断法应当从其社会本位性出发，对知识产权的行使行为进行必要的限制。
四、对我国垄断法的立法建议
经济全球化要求我国的反垄断立法奉行新思路经济全球化已成为世界经济发展的客观大趋势，并正在新技术革命和知识经济的推动下而明显加速。这对各国的反垄断法提出了直接的挑战。为此，我国反垄断法应当奉行新思路，合理应对，趋利避害。本文认为：
（一）将反对国际垄断纳入我国反垄断法的规制范围。主要包括：1、借鉴“域外效力原则”，将影响我国国内市场竞争的国外垄断行为纳入我国的管辖范围。“域外效力原则”，又称“效果原则”或“影响原则”，其基本含义是指，发生在域外的法律行为，只要其“效力”或“效果”影响了国内的市场竞争，不管其主体的国籍如何，反垄断主管机构都可以依据本国的反垄断法对其行使管辖权和处罚权。这项原则源出美国联邦最高法院在1945年的Aiuminum一案的判决，曾长期被视为霸权主义而遭到批判和抵制，现已为许多国家的反垄断法所吸收。例如，俄罗斯1995年《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第2条第1款中明确规定：“本法适用于影响俄联邦各商品市场中的竞争的各种商务关系。这些商务关系是指俄罗斯和外国的法人、联邦行政权力机构、俄罗斯各部门的行政权力机构和各市政当局以及自然人参与的商务关系。当上述主体在俄罗斯领土之外所从事的活动或所签订的协定，可能对俄罗斯市场中的竞争产生限制或其他负面效应时，本法也将适用。”2、作为中国法人的外商投资企业中，有的凭借其外国母公司的巨大经济实力和国际市场优势，在我国境内实施各种垄断性行为（如微软用高额歧视性垄断价格在我国市场销售视窗98等等），仍然具有国际性，应当予以及时制裁。3、积极同对我国市场竞争有重要影响的有关国家达成双边和多边反垄断性的国际协定，在平等互利合作的基础上遏止国际垄断行为。
（二）摒弃结构主义，奉行效率优先原则，将反垄断的重点放在制裁限制竞争造成低效率的垄断行为上。反垄断法的根本任务是防治各种非法垄断，保障公平竞争，以促进市场经济的健康发展。作为反垄断法滥觞之处的美国，以司法部和联邦贸易委员会1997年4月8日《横向并购指南》第5次修订稿为标志，经过近30年过渡性转变，终于正式放弃了由美国哈佛学派创立于罗斯福新政时期并指导了美国反垄断法实践长达半个世纪的结构主义理论，改行效率（效益）优先原则，大大放松了对企业购并的控制，以提高其企业的国际竞争力。这对我国的反垄断立法具有重要的借鉴意义。
知识产权垄断已成为各国所共同面临的问题。而对我国来说，作为发展中国家之一，尤其要防备跨国公司的知识产权垄断的危险。各国只是为了促进本国的市场竞争才制定、运用反垄断法，而对于本国企业在国际市场和他国市场中的垄断则往往支持、保护。目前，美国凭借其高新技术的优势地位不断侵蚀、控制国际市场和他国市场，而且这一趋势还有不断加强的迹象，如美国对其国内大型公司、企业的合并常采取默认的态度。所以，我国在新规则的制定中要重视发展，对涉及到知识产权的权利类型、保护途径和手段方面也应体现和符合发展中国家的利益和需要。同时，应进一步加强多渠道的知识产权交流与合作，提高我国在知识产权保护方面的能力，使知识产权能够真正更好地服务于世界经济和人类的文明进步。
参考文献：
①顾功耘：《经济法》，高等教育出版社、上海社会科学出版社2000年7月版；
②王源扩：“试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制”，载《政****坛》1996年第4期；
③黄龙：“知识产权垄断及其法律规制”，载《科技进步与对策》2001年01期；
④胡慧平：“知识产权垄断，呼唤立法”，载《发明与革新》2002年10期；
⑤韦之：“论不正当竞争法与知识产权法的关系”，载《北京大学学报》1999年6月；
⑥刘汉富：“从微软案看国际反垄断趋势”，载《经济参考报》2000年5月24日；
⑦张瑞萍：“反垄断法应如何对待知识产权”，载《清华大学学报》2001年第4期；
⑧王晓晔：“知识产权保护与反垄断”，载《中评网》2003年第10期；
⑨何帆：“知识产权保护对发展中国家的影响”，载《中评网》2003年第10期；
⑩王先林：“知识产权与反垄断法的冲突与协调”，http://www.chinabyte.com/20011224/1428628.shtml；