附随义务初探
编辑：陈志群律师 来源：上海法律网 点击进入：法律咨询热线
[摘 要] 本文对附随义务从其定义、特征和类型以及民事责任等方面进行了初步的论述和探讨。
[关键词] 诚实信用 附随义务
我国《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条款中所说的通知、协助和保密等义务，就是合同法中的附随义务。本文拟从附随义务的界定、类型以及违反附随义务的民事责任三个方面来论述附随义务。
一、附随义务的定义
台湾著名学者史尚宽认为，附随义务是依诚实信用原则，债务人于契约之外及法律所定内容以外，尚负有的义务。①王泽鉴认为，附随义务是指“并非如给付义务之自始确定，而系随着债之关系的发展，于个别情况要求当事人之一有所作为或不作为，以维护相对人之利益，于任何债之关系（尤其是契约）均可发生，固不受特定债之关系类型之限制也。”②总结学者们比较认同的说法，附随义务的定义一般包括以下两部分：（1）法律无明确规定，当事人亦无明确约定。此为附随义务的外在特征。（2）为保护对方当事人利益和交易安全，当事人依诚实信用原则应负担的义务。此为附随义务的本质特征。
笔者认为，上述学者从附随义务产生之源的角度考察是必要的。但是，我们还应当从制度价值的角度去考察附随义务。附随义务理论的制度价值是什么呢？首先，法律的终极目的是追求公平、正义，具体到私法，就是在最大程度上实现合同当事人的合法权益。尽管附随义务是否存在均对于合同中的主给付义务的存在没有影响，但是却不能漠视它对合同当事人的权益能否获得完美实现的影响；其次，附随义务的存在将有助于判断在给付义务不履行时的效力。当附随义务没有履行时，并不当然导致合同的解除，而是产生强制履行的请求权及损害赔偿请求权的法律效力；再次，附随义务的存在有助于判断在缔约过程中和合同履行后当事人相关行为的法律效力；最后，附随义务的强调将有助于实现法律保护交易安全之目的。③因此，对附随义务的定义应当是：附随义务，是指在合同关系发展的各个阶段中，为保障债权人给付利益的实现而基于诚实信用原则产生的义务。
二、附随义务的特征
（一）附随义务与相关概念的区别
1、附随义务与从给付义务的区别。目前仍存在争论。依据德国通说认为，应以可否独立诉请履行为标准加以区别，能够独立以诉请求的为从给付义务（亦有称之为独立的附随义务），不能独立以诉请求的为附随义务（或称之为不独立的附随义务）。 本文认为，从给付义务是给付义务的一种，它和附随义务涵盖的义务领域不同，二者之间不应混同。将从给付义务纳入给付义务的同时，又将之作为附随义务，是人为造成附随义务与给付义务的交叉，并无助于合同义务体系的构建。从给付义务与附随义务是两个不同的概念，其区别如下：①二者划分的标准不同。从给付义务是相对于主给付义务而言，这是以义务的主从关系不同所作的分类；附随义务则是相对于给付义务而言的，这是以义务的功能不同所作的划分。②救济手段不同。违反从给付义务，债权人可以行使同时履行抗辩权或借助诉讼手段请求依法履行，在特殊情况下还可以导致合同解除；而违反附随义务时，其补救手段单一，只能请求损害赔偿。③从给付义务可以由当事人约定，而附随义务则属于法定义务，依据法律规定而产生。
2、附随义务与不真正义务的区别。④不真正义务，是指合同关系中，不履行该项义务并不承担法律责任，而是获得不利益的义务形式。我国《民法通则》就有规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”其中，非违约方及时采取措施防止损失扩大的义务，就是不真正义务。不真正义务具有以下几个特征：①强制性；②强制的手段并不是承担法律责任，而是获得不利益。
（二）附随义务的特征
1、附从性。附随义务的附从性特征是指此类义务随着当事人缔约、履约和履约后关系的建立、存续而产生和发展。它附随于当事人从一般关系进入相互信赖的特殊关系，并一直延伸到结束特殊关系后的整个过程。
2、从属性。就附随义务与给付义务的关系而言，给付义务与合同的目的息息相关，而附随义务的存在，主要是使债务人的利益得到更好的实现，因而在合同关系中附随义务居于从属地位。当事人只履行给付义务而不履行附随义务，可能使合同利益不能圆满实现；但若当事人不履行给付义务而只履行附随义务，则可能对合同目的的实现无任何意义。
3、不确定性。附随义务与合同关系中的法定义务和约定义务相比，其发生具有不确定性。具体地说，附随义务不受合同的种类、性质的限制，即无论何种合同类型均可发生附随义务，同时也不受合同是否有效存在的限制，即附随义务在当事人签约前、签约中和履约后的各个阶段均可产生。
4、法定性。合同法中的附随义务依诚实信用原则而产生，不以当事人的约定义务为自己存在的前提条件，其功能在于弥补当事人约定义务乃至法律明确规定义务之不足。因此，附随义务具有法定性。
三、附随义务的类型
由于附随义务具有不确定性，因此对附随义务的具体类型作完整的归类十分困难，学者们对此也无统一认识，所以本文对法规已明确规定的附随义务类型进行了以下简单的讨论：
（一）注意义务。为保障给付义务的实现，债务人在履行债务时应尽到合理的注意。当事人的注意程度，因其地位、职业、判断能力及债务性质而不同。一般来说，当事人应尽到善良管理人或者如同管理自己的事务的注意。就过失而言，一般过失和重大过失反映了法律对当事人注意程度的要求和当事人注意义务的违反程度。注意义务的违反，即构成当事人的过失，从而构成合同不履行的责任基础。
（二）通知义务。又称为告知义务，指债务人应及时告知有关债权人利益的重大事项。主要包括：使用方法告知义务；瑕疵告知义务；给付不能的告知义务；重要事项的告知义务以及危险告知义务等。
（三）协助义务。指当事人应互为对方行使合同权利、履行合同义务提供照顾和方便，促使合同目的全面实现。例如，履行期限不明确的合同，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（四）保密义务。指当事人在合同订立过程中或在合同履行中获知对方商业秘密或个人隐私的，不得泄漏或利用。如果因违反保密义务而给对方造成损害，当事人应当承担损害赔偿责任。保密义务不仅在合同履行过程中存在，而且在合同订立过程中以及合同履行完毕后的一定时期内也存在。
（五）保护义务。保护义务是指合同当事人相互间负有对他方人身及财产利益应照顾、保护、不得损害的义务。由于当事人基于合同而进入一种特别结合关系，当事人产生了对对方不侵害自己合法利益的信赖，因而对方当事人负有此种保护义务。
这些附随义务可以发生于合同缔结、合同履行和合同终止后的任何阶段，既包括作为义务，又包括不作为义务。
另外，按照发生阶段的不同，附随义务可分为先合同义务、履行中附随义务和后合同义务。
四、违反附随义务的民事责任
由于附随义务内容的不确定性，违反附随义务所承担的民事责任形态会随着附随义务类型的不同而呈现差异性。笔者认为，违反附随义务要承担的民事责任主要是违约责任和侵权责任，或者是二者的竞合。其中，缔约过失责任不是独立的责任形态，而是侵权责任的特殊形态。
违反先合同义务可认为应承担缔约过失责任，其不同于违约责任，但同时也不能完全等同于侵权责任。在缔约过失责任上，基于当事人间的信赖关系，法律对他们的注意要求更高。缔约上过失的责任形式主要是赔偿损失，在合同不成立、无效或者被撤销，其赔偿范围为信赖利益的损失。
合同履行过程中，违反附随义务则可认为应该承担违约责任，但是其又不是完全意义上的违约责任。首先，从归责原则上看，它实行过错责任，不同于违约责任之严格责任。从责任形式看，主要是赔偿损失，一般不发生强制实际履行。从赔偿范围看，不应及于损失的全部。
违反后合同义务应当承担何种责任？笔者认为，违反后合同义务是对债务的不完全履行或其他义务的违反，它是一种结果损害，是由积极损害产生的扩大了的损害，应当承担违约责任。
因此，违反附随义务民事责任不是一种独立的民事责任形态，而是在特定情形下或是违约责任，或是侵权责任，或是违约责任与侵权责任的竞合。
五、结语
附随义务的产生，是社会发展和法律体系不断完善的产物。正确认识和把握附随义务，重视并实践附随义务，对于促进交易，发展经济，促进社会主义市场经济的完善和发展必将起到积极的作用。
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参考文献：
1、汪渊智，李媛：“论附随义务”，《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年03期；
2、唐秀英：“论合同法中的附随义务”，《邵阳学院学报》2003年01期；
3、赵明开，曾惠成：“论合同法中的附随义务”，《律师世界》2002年06期；
4、张春普：“附随义务涵义和价值理念的探析”，《河北法学》2001年02期。