分包人不具施工资质，建设工程分包合同无效
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陈志群律师转载以下民事判决，旨在于重点提示审判观点：分包人不具施工资质，建设工程分包合同无效。判决观点原文：原告系自然人，不具有施工资质，原、被告之间的建设工程分包合同应依法被确认为无效。
上海市浦东新区人民法院
民事判决书
(2013)浦民一(民)初字第30156号
原告某1。
被告某2。
委托代理人某某，上海某某律师事务所律师。
原告某1诉被告某2建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年8月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年10月16日公开开庭进行了审理。原告某1，被告某2及其委托代理人某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告某1诉称，被告自2009年12月开始以承接工程总包方向原告发布信息并签订分包合同，收取工程保证金。但事实上均无实体项目。为此，原告多次要求被告归还保证金，后被告于2011年7月15日以借款方式向原告出具借条并注明归还日期，至今未归还原告。故原告诉至法院，要求判令被告退还工程保证金人民币（以下币种同）237,000元。
被告某2辩称，不同意原告所有诉请，原告从未支付过保证金，被告也从未收到过保证金。
经审理查明，2009年12月28日，上海某某建筑工程有限公司（甲方）与原告（乙方）签订一份《建筑工程施工分包（劳务）合同》，约定甲方将上海某某及配套项目的室外砼道板砖铺设及材料运输委托给乙方施工，分包形式为清包，工程每平方米8元，工期自2009年12月22日至2010年1月31日止。合同另对工程质量与验收、双方职责等作了具体约定。被告作为合同联系人在甲方处签字。
2011年7月23日，双方又签订一份《工程总包合同意向协议书》，约定甲方（被告）将某某塑料制品有限公司某某厂房委托给乙方（原告）进行施工，承包方式为包工包料水电，甲方收取乙方管理费用税收下浮10.5点，进场日期在2011年7月28日，完工日期在2012年3月28日之前。
2011年7月15日，被告出具一张借条，载明：“兹由本人某某借某某保证金并条子共计贰拾叁万柒仟元整，在2011年8月一半9月一半归还。”
2012年7月底，原告与案外人某某在法院主持下达成调解协议，原告同意于2012年至2013年10月底期间分别归还某某借款总计185,000元。
2012年8月，原告以民间借贷案由起诉被告，要求返还借款237,000元及利息。后原告基于案由原因于2012年9月向法院申请撤诉。
2013年8月，原告起诉来院，诉请如前。
另查明，本院于2012年6月作出的（2012）浦刑初字第某某号刑事判决书中认定：2009年10月7日，被告人某某虚构其已承接到本区某某室内装修工程的事实，假意将工程发包给某某并与其签订《班组施工协议书》，以收取工程质量保证金为由，骗取某某人民币30,000元。2010年1月19日，被告人某某虚构其已承接到本市某某纪念路某某大酒店内部装修工程的事实，假意将工程发包给某某并与其签订《班组施工协议书》，以收取工程质量保证金为由，骗取某某人民币15,000元。
经原、被告一致确认，双方签订的合同都是无效的，从来没有履行过，也不再要求履行。
审理中，原告提供协议书、合作协议书、建筑装饰工程施工合同、增补合同、工程内部承包协议、内部责任分包合同、工程总包合同意向协议书，证明被告以各种工程项目名义向原告收取保证金。对此，被告表示不予认可，并称该些证据与本案无关。原告明确诉请中借款实际上是由七笔款项组成，分别为某某装修工程保证金3万元、某某工程借款2,000元，工程借款5,000元、某某镇某某路383号某某公寓保证金5万元、某某食品有限公司新建厂房工程保证金6万元、上海某某配套项目（室外项目）保证金5万元、上海某某金属装饰有限公司工程保证金4万元，并称支付给被告的钱款大部分都是原告从某某处借的，某某也已经起诉原告了，双方在法院主持下达成了调解协议，上述7笔款项原来都有小条子的，后来在2011年7月15日双方对这些小条子作了汇总，由被告出具了一张总的借条，小条子也都被被告收走了，刑事判决书中确定的两笔保证金不在借条的金额内，该两笔款项被告已经返还原告了。被告表示除刑事判决书确定的两笔保证金外，其从未收过原告任何保证金，之所以在2011年7月15日给原告出具一份借条，是因为原告称外面欠了很多债，让被告帮忙，写张借条以应付债权人。
上述事实，有《建筑工程施工分包（劳务）合同》、《工程总包合同意向协议书》、借条、民事调解书、刑事判决书及原、被告的当庭陈述等在案佐证。
本院认为，原告系自然人，不具有施工资质，原、被告之间的建设工程分包合同应依法被确认为无效。被告辩称借条系为帮原告应付债权人所书写，但未能提供相应证据，且借条上也明确载明“保证金”、“并条子”字样以及借款的归还日期，若确如被告所称，该些内容并无必要写入借条，反之该些字样与原告所述的“借条系根据原先一些小的保证金条子汇总起来写的一张总的借条”相互吻合，故本院对被告的该项辩称不予采纳。现原告依据该借条要求被告归还保证金237,000元，具有法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、原告某1与被告某2之间的建设工程分包合同关系无效；
二、被告某2应于本判决生效之日起十日内退还原告某1保证金237,000元。
负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4,855元，减半收取计2,427.50元，由被告某2负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 杜献伟
二〇一三年十月十八日
书 记 员 朱晓骅