损害公司利益责任纠纷中的举证责任分配问题
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我国现行立法并未对损害公司利益纠纷的举证责任作出具体规定，也未出台相关操作规范。司法实践中原告一般以董事、高管等侵权为由提起诉讼，故法院常将此类案件作为侵权纠纷进行审理。但在实践中，中小股东与公司实际经营管理者、控股股东相比，对公司的控制能力、以及信息获取能力较弱，如按照“谁主张、谁举证”的规则，把举证责任全部分配给原告，将过于加重作为原告中小股东的举证责任。故法院在处理此类案件中，还应适当行使自由裁量权，合理分配当事人的举证责任。（一）忠实义务项下法官自由裁量权的行使
我国公司并未就董事、高管等违反这忠实义务的举证责任分配规则作出明确规定；且司法实践中董事、高管忠实义务的类型多样，很难为违反忠实义务的案件界定一个固定的举证责任分配规则。故在一些案件中，法官需要运用自由裁量权，在衡量案件具体情况后分配举证责任。
1、原告的举证责任标准。在公司起诉董事、高管等违反忠实义务的案件中，通说认为原告可在归入权、损害赔偿请求权中择一主张。根据“谁主张谁举证”的一般原则，原告要证明被告违反忠实义务并行使归入权或者要求损害赔偿，须证明：其一，负有忠实义务的人实施违反忠实义务的行为；其二，当事人违反忠实义务侵害了公司的利益；其三，当事人取得违法收入；如果原告要主张损害赔偿，需要举证证明公司所遭受的损失。
2、被告的举证责任标准。在违反忠实义务案件中，董事、高管一般是被告，如果其能提供证据证明，其从事被诉行为事先已向公司披露且经公司股东会或者董事会合理批准时，举证责任将被转移到原告，由原告来证明被诉行为的不适当性。例如，美国法院分不同情况分配董事违反忠实义务的举证责任：其一，如果董事提供证据证明此种自我交易事先经过披露，且经过股东会或者非利害关系的董事的同意，当公司起诉至法院要求追究董事责任时，应由原告举证证明该交易未事先达到公平标准；其二，如果该交易未经事先披露，则董事有义务证明该交易达到了公平标准。
3、谋取商业机会案件中的举证责任分配。在原告控告被告窃取公司商业机会案件中，法院在处理此类案件时应当侧重于程序审查，原告一般须首先证明：案件中所涉的商业机会属于本公司商业机会且被告利用了这一商业机会；如果原告能够证明上述事项，举证责任即发生转换，由被告证明：其一，已经将该商业机会向公司的股东或者董事会进行披露，公司放弃了商业机会；其二，如果不能证明其履行了披露义务，则需证明其利用商业机会符合公平原则。另外，原告还须对损失以及损失与被告窃取商业机会之间存在因果关系承担举证责任。
4、违法收入或公司损失的证明责任。在司法实践中，原告要证明被告取得的违法收入或者公司所遭受的损失很难。本文认为，原告应对违反义务人所得收入承担基础举证责任，如原告证明被告或被告任职公司与第三方签订了商业合同，而根据商业惯例，此类型合同当前平均利润为某一百分比，法院即可首先以此方式计算被告的违法所得，而被告可以举出证据予以反驳。整体而言，举证责任的分配可以是：原告方证明被告违法所得——无法证明时由原告证明以本方实际损失证明所遭受的损害——被告证明其行为并未导致此项损失或损失数额较少。
（二）勤勉义务项下法官自由裁量权的行使
违反勤勉义务案件中，法院分配举证责任时须考虑到两个特殊性：第一，立法设定勤勉义务的宗旨在于督促公司实际经营管理者尽职地为公司利益工作，但由于董事、高管在从事商业活动时常会面临极大商业风险，不能要求每一个决策活动均产生最佳效益，否则对实际经营管理者的要求将过于苛刻；第二，法官并非公司的专业经营者，故法官应侧重审查决策过程是否适当而非决策本身是否适当。具体来说，可从以下几个方面着手分配举证责任。
1、原告的举证责任。一般来说，原告需证明：其一，被告的行为并非出于善意；其二，被告在商业判断过程中没有合理地进行信息收集和调查分析就参与决策或者放任其他人的行为，其行为构成重大过失；其三，站在一个通常谨慎的董事的立场上，经营判断的内容在当时情形下存在明显不合理。如果法官对上述内容形成心证，原告就完成了对勤勉义务违反要件的证明责任，若再就损失和因果关系完成举证，举证责任即转移到被告处。
2、被告的举证责任。一般被告应证明被诉行为是适当的，如果被告证明自己的行为或决策已经满足商业判断规则要求，且被法院接受的，被告就可免责；否则，法院可以认定其行为违反该义务。
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