中国公司并购法律对策
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根据中国内地公司并购实践中存在的以上问题，我们认为公司并购应当从立法、执法、司法、守法和法制宣传教育、普及法律的各个环节上予以重视和解决。我们对从中国内地公司并购诸多案例综合分析的基础上，适当借鉴中国香港与美国公司并购实践经验，提出若干可操作性、实践性强的公司并购法律对策：
1．尽快制定公司并购法，改变法出多门的情况
中国立法权较为分散：有全国与地方人大的立法权；有中央政府及地方政府的立法权；有中国证监会与中央政府各部委办的规章制定权；还有最高人民法院、最高检察院的司法解释权及上市公司证券交易所（中国内地目前仅有上海、深圳两家）的规范性文件制定权。致使公司并购方面的法律规定分散，内容存在不少交叉与重复，甚至有相互制约、冲突及矛盾的地方。
因此，我们认为，中国内地亟待制定一部综合调整公司并购关系的公司并购法。公司并购法统一规范公司并购主体资格及条件，公司并购方法及期限、信息披露与公告、国有与私营上市公司产权界定、资产评估、公司并购协议与要约收购内容，财政、税务、劳动人事、工商、公检法司、银行部门的协调，土地使用权转让费给付、税收与债权债务、职工安置与待遇、违约与侵权赔偿责任、公司并购案件的仲裁与审判、公司并购合同公证、投资银行贷款与抵押担保等。
2．适当限制反收购措施
美国大多数州立法对公司收购中的反收购措施是持支持态度的。中国香港“公司合并、收购与股份购回守则”对反收购规定“受要约公司的董事局一经接获真正的要约，或当受要约公司董事局有理由相信可能收到真正的要约时，在未得到要约公司股东在股东大会予以批准前，受要约公司的董事局在该公司事务上，不得采取任何行动，其效果足以阻挠该项要约的实现或剥夺受要约公司判断该项要约利弊的机会”。
我国内地公司并购实践中，善意友好并购占绝大多数，恶意收购及反收购案例从1994年公司并购开始发展迄今仅发生一例。因此中国内地证券法、公司法以及上市公司股东持股变动信息披露办法，外国投资者并购境内公司暂行规定对上市公司收购中的反收购是予以限制的，仅在公司法中规定了股份回购这惟一的一种
反收购手段。
【典型收购与反收购案例】宝延风波：收购与反收购
1993年9月30日，人们被一个令人兴奋又不敢相信的消息惊呆了：“宝安要收购延中了！”消息像草原上的大火迅速地蔓延，让每一个人都坐立不安，中国的证券市场翻开了新的一页。令许多国际企业、金融界人士为之兴奋的事情在中国股市出现了——这便是收购。
(一)背景
上海延中实业股份有限公司，成立于1985年，是上海第二家股份制企业。公司成立时注册资本50万元，截止1992年12月31日，注册资本2000万元。股票面值于1992年12月10日拆细为每股1元，计2000万股，其中法人股180万股，占总股份9%，个人股1820万股，占总股份的91%。
上海延中实业股份有限公司原有直属和联营企业6家，商业服务部数十个。公司经营范围：主营文化办公机械、塑料制品，兼营电脑磁盘、录像机、磁带、家用电器、服装鞋帽、日用百货、针棉织品、装潢材料、合成材料等。
根据《上海延中实业股份有限公司负债表》及《上海延中实业股份有限公司利润分配表》可见延中经营规模与股本都比较大，原因在于公司股票含金量较高，年末每股资产净值3.94元，2000万元的股本资产，资产净值7880.64万元。1992年主要财务分析指标如下：
1、流动比率：流动资产/流动负责=1.36；2、速度比率：速动资产/流动总额=1.26；3、应收帐款周转率：主营业务收入/应收帐款余额=4.64；4、股东权益收率：股东权益/资产总额=72.19%；5、股本净利率：税后利润/股本总额=20.62%；6、每股净资产：股东权益/股本总额=5.25（元）；7、存货周转率5.80%（主营业收入/存货平均余额）；8、营业净利率：22%（税后利润/营业收入）；9、资产报酬率：2.83%（税后利润/资产总额）；10、净值（股东权益）报酬率：3.92%（税后利润/资产净值）；11、总资产周转率：12.7%（主营业务收入/总资产）。
从以上指标可以看出，延中实业公司的财务结构偏于保守，由于公司的周转性指标较差，影响了公司的盈利水平。总资产周转率，应收帐款周转率和存贷周转率全面偏低。公司利润总额中投资收益已超过70%，这也是周转率低的一个原因。但是，无论利润来源于何处，从资产报酬率和净值报酬率的角度看，公司的盈利水平总是偏低的。
宝安企业集团主要经营业务项目包括：房地产业、工业区开发、工业制造和“三来一补”加工业、仓储运输工业、商业贸易和进出口贸易、酒店经营和服务、金融证券业等。1991年组建股份公司，对能源、交通、通讯、建材等基础产业增加了投资，并拓展了电子技术、生物工程等高技术领域的业务，向区域性、多元化、多层次有跨国经营的企业集团迈进。
(二)谋划
孙子曰：“多算胜，少算不胜，何况无算乎？”早在1992年末，中国宝安（集团）有限公司就已开始招募谋士，计划此次行动。他们雄辩的分析与推理增强了宝安的信心。经过细致的分析挑选，终于，上海延中实业股份有限公司被选中了。
主观上，宝安公司有足够的经济实力、管理能力和股市运作经验；客观上，延中的“薄家底”和几年来不如人意的经营业绩，正给了宝安可乘之机。不仅如此，延中公司许多“历史问题”正合宝安胃口。延中的这种规模小股份分散的状况是政策和历史造成的。延中公司筹建时，由于政策规定老企业不能参股，所以它没有发起人股。其次，延中股本小，仅3000多万元，依宝安实力，收购或控股不存在资金上的问题。第三，延中公司的章程里没有任何反收购条款。这三条历史原因，使宝安收购延中具有了操作上的可行性。而且延中在经营性质范围上与宝安同属综合性企业，控股之后对改善延中的管理，拓展宝安上海公司的业务有很大好处。
(三)伺机
宝安开始行动了。首先宝安集团下属的三家企业，宝安上海公司、宝安华东保健用品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司受命，担任此次收购的主角。三家公司均小心谨慎，并严格控制消息，在此期间，宝安一直在慎重考虑，并进一步等待时机成熟。9月3日，上海开放机构上市，又为计划的实施提供了政策上的可能性，于是公司当机立断，调集资金，准备9月中旬大规模收购延中股票。
9月14日，延中股价8.8元，这已和7月26日的8.10元构成了一条较长的上升趋势线。9月14日以后，股份每日向上走高，但每日价值上扬不高，一般仅在几分至两角之间。延中股票的一反常态，与大市凄迷的不协调并没有引起延中公司的注意。而此时宝安正大量吃进延中的股票，市场上的圈内人士开始流传宝安的秘密计划，当股份拉出第8根阳线时，股份突破颈线10.47元，此时，三家主力兵团中，宝安上海公司持有股票最多，但尚未突破5%的报告线。由于《股票发行与交易管理暂行条例》第47条对法人在股票市场上大量买卖上市公司股票达一定比例时必须作报告有明确的规定：“任何法人直接或间接持有一个上市公司发行在外的普通股达5%时，应当自该事实发生起三个工作日内，向该公司、证券交易所和证监会作出书面报告并公告。法人在依照前述规定做出报告并公布之日起二个工作日内和作出报告前，不得再直接或者间接买卖该股票。”此项规定加大了收购的难度，会使收购成本大大提高，宝安试图跳过5%报告线，以期降低难度。
(四)突袭
9月29日，宝安上海公司已持有延中股票的4.56％，宝安华阳保健用品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司已分别持有延中股票达4.52％和1.657％，全计10.6％，早已超出5％，三家公司接受命令，将于9月30日下单扫盘，而此时延中公司还沉浸在一片平和之中，像被偷袭前的珍珠港，毫无防备。
9月30日，宝安公司计划下单扫盘，由于在此之前，宝安上海公司持有延中股票数为4.56％，再吃进15万股即可超过5％。宝安在集合竞价以及后来的短短几小时内便购进延中股票342万股，于是合计宝安持有延中股票数已达479万余股，其中包括宝安关联企业宝安华阳保健用品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司通过上海证交所的股票交易系统卖给宝安上海公司的114.7万股，至此宝安公司已拥有延中股票的15.98％。
9月30日11:15分，延中被停牌，电脑屏幕上映出了宝安公司的公告，本公司于本日已拥有延中实业股份有限公司发行在外的普通股5％以上，现根据国务院《股票发行与交易管理暂行条例》第四章“上市公司收购”第47条之规定，特此通告。宝安在它一切都密谋已久准备就绪的情况下正式向延中宣战了。
上海昌平路，延中公司总部，此消息犹如晴天霹雳，正常的工作秩序被打乱了。秦国梁总经理心里更是别有滋味，为什么自己在学习《股票发行与交易管理暂行条例》时，竟会把第四章“跳过去”了呢？上海余姚路，宝安上海公司部，宝安集团曾汉雄董事长，陈政立总经理，却显得格外平静。
(五)反击
在毫无准备的袭击前，延中稍有忙乱，只能用国庆节的三天假期调兵遣将，酝酿反击的延中公司表示，他们不排除采取反收购行动的可能。同时，延中聘任在应付敌意收购很有经验的施罗德集团香港宝源投资有限公司作延中顾问。10月4日，宝源公司中国企业代表张锐先生表示：“我们希望在国内朋友的帮助下，本着股市公开、公正、公平原则为延中股东寻找一条获得最佳利益的途径，开辟出一条有中国特色的反收购路子。”
几天之内，收购与反购之战愈演愈烈，宝安、延中分别在各自智囊团支持下，通过新闻媒介展开辱枪舌剑。
宝安再三声明：我们是想成为延中第一大股东，通过控股来参与延中的管理甚至决策。
延中则提出疑问：9月29日，宝安上海公司已持有延中股票4.56％，按照5％就要申报的规定，就只能再买0.5％。然而，9月30日集中竞价时，宝安一次就购进延中股342万股，如此跳过5％公告后必须2％、2％分批购进的规定，一下子达到16％，这是否犯规？既然9月30日实际已购得479万余股，当日公告时为何只笼统讲5％以上，不具体讲明持股数？宝安注册资本只有1000万元，这两天光买延中股就用了6000多万。国家明确规定，信贷资金、拆借资金不得买卖股票，不知你的资金来自何处？
宝安说，《股票发行与交易管理暂行条例》作为规范证券市场的一项重要法规，发挥了巨大的积极作用，但其中第47条规定，操作起来相对比较困难。按规定，直接或间接收购上市公司发行在外的普通股达到5％时应向该公司、证交所和证监会作书面报告，可是在没有得到全部交割资料之前如何知道究竟超过5％多少呢？这个公告又该如何发何时发呢？万一成交没有公告中说的那么多，在市场上却造成大起大落，会不会反而有欺骗股民造谣惑众之嫌呢？我们是努力按现有的有关规定去做的。对整个持股超过5％以上的操作过程中的规范化问题，是你的理解不同。我上海公司注册资本1000万元，经营多年为何不可多达6000万元？如果来自集团总部呢？
延中表示，很遗憾宝安没有事先与延中沟通、协商，延中需要友善资金的加入，以扩大规模，增强企业竞争力，延中不反对企业的参股和组织兼并，只要符合广大股东利益和延中发展前途，但是，敌意收购会引起老股东的抵触情绪，损伤管理人员积极性，在日前发生的事件中，由于对方意图表现出敌意，袭击又来得突然，严重影响了延中目前的正常经营，一些项目的签约与新产品的专利申请都已延迟。
宝安则表示，无意与延中公司发生对立，因为那样会给广大中小股东带来不必要的损失，并且正在考虑以某种形式使中小股东避免损失。股份公司的管理层是为全体股东服务的，在认识上和行动上绝不能脱离广大股东的利益。
宝安进一步逼近，若延中“反收购”，其在资金上势必负债，那么负债谁来偿？包袱必然压在全体股东身上：延中公司“反收购”，谁能保证别的公司在事件后不控股延中？而别的公司有比宝安更强的能力来提高延中的效益吗？
宝安集团总经理陈正立说：宝安从没想过要全面收购延中，目标只是想做延中的第一大股东，对延中实际控股，以直接介入公司的经营决策，提高公司经营水平，尽力以较大的利润回报广大投资者。其次，宝安对延中的现任领导者也是善意的。董事局早已决定，控股成功后，原则上对原有的中层干部不做较大的人事变动。陈政立说，在我们一些善意的举动得不到圆满结局的情况下，将依据有关规定采取相应措施。
在此期间，延中积极同各方人士接触，并提出了各种反击的备选方案。据延中内部人士透露，在各种备选方案中，曾筛选出一种较理想的“声东击西”法，即打算从各方面调动几千万资金，对市场上规模比延中更小的个股进行围攻。购进其他股，既可分散宝安的注意力，聚集在延中身上的市场焦点也可能转化。把水搅混就可处于进可攻退可守的境地。即使延中全部失守，对被攻击的股票来说，延中也处于有利位置。如果股价位仍低，延中就可进行实质性控股；如果价位迅速抬高，延中亦可抛出该股。手中持有获得资金，也为以后反收购积聚了经济实力。这对市场上延中股价还有一定牵制作用。这种立足于经济手段的反击措施可能有效地将宝安托在延中20元以下的泥潭中。他们占用大量资金的延中股票就会陷入延中“游击战”的汪洋大海里，处于既不能抛，也没有收的尴尬境地。
同时，延中还可以利用宝安在法律上的漏洞逼其就范。只需抓住一点，即宝安在中国证券报与上海证券报上的落款单位不一致，甚至送至本公司的公告落款与盖章都不吻合。连收购单位都不明确，何来收购之说？延中曾就此欲在上海某大报上发表声明，并预付了2.7万元的通栏广告费。但在当日傍晚，由于管理局干预而告撤消。
但是最终，在大鱼面前，延中不是掉过来吃小虾，而是“以硬对硬”，最终失了变被动为主动的最好机会，连宝安智囊团内的人士也为延中痛失反击机会而扼腕。
周鑫荣董事长在阐述了延中的观点，即宝安从4.56％一下子跳到15.98％显然有违规之处，以及宝安此次购股有联手操作的可能后，代表延中要求证券管理部门对宝安集团上海公司的购股过程进行调查并作出处理。同时他还指出宝安是恶意的，明确表示延中将不排除通过法律诉讼程序来维持自身利益的可能性。10月7日晚7点30分，延中公司总部，几位老总都显得有些疲劳。宝安公司大搞心理战与攻心战，甚至在深圳传媒上提出延中组阁名单和他们的出路，令人很气愤。可是，又有些无可奈何。在资金上与对手相比，延中处于明显弱势。虽然有静安区内和几家区外兄弟企业愿意自发资助，但终究也只能是杯水车薪。在银根收紧的情况下，资金始终是个大问题，即使反收购成功又怎么办？如果把投资者拖住而自己得利，投资者一旦明白真相，一定会谴责这种行为，延中也不想把赚钱建立在老百姓受愚弄的基础上，跟宝安对抗是轻量级选手与重量级选手的交锋，对于延中来说用法律保护自己，阻止其收购目的也许更为可行。毕竟，宝安留有弱点。
10月9日，宝安集团董事长曾汉雄在深圳表示，为了顾全大局，为了中国股市蓬勃发展，也为了不损害广大投资者的利益，宝安希望能妥善解决“宝延风波’。曾汉雄还说，“我们持有延中18％的股份，出发点是为了推进转换经营机制，为了推动中国股市健康发展，从根本上说也是按中央有关加速转换企业经营机制合理配置资源的精神做的。这一点大方向应肯定，不要从技术上加以否定。”
延中则坚持，我们认为宝安18％的持股中，除5％以外的股份其余都是不合规范取得的，因此在证券委未裁决前，我们不考虑召开临时股东大会。
评点：
宝延收购与反收购大战在中国证券发展史具有较为深远的影响，其令人深思之处有4点：
1、深圳宝安收购上海延中的举动，说明中国的企业开始真正的资本式运作道路，符合现代企业的要求，也为今后企业国际化打下良好的基础。
2、深圳宝安的收购策略也是经过深思熟虑的，不是盲动，也不是行政干预的结果，而是企业根据自身发展需要的自发行为。
3、上海延中的反收购也是为维护自身利益，但其传统经营观念仍有许多值得改进的地方。
4、中国证券行业发展还处于初级阶段，许多规章制度不够完善，或者说不具备实践性，因此造成两家企业各持己见，纷争不断。这说明我国的法制建设还任重道远。
就在宝延之争愈演愈烈之时，其他老八股的管理层不免有“兔死狐悲”之感，但另一方面却又被购并的“进步势力”吓住了，结果一致得出“这是件好事情但要办好”的结论。
最后在证监会的协调下，宝延风波才得以平息。1993年10月22日，证监会肯定宝安购入延中股票是市场行为，持股有效；但对宝安信息披露不及时处以100万元罚款。至此，宝安得以顺利入主延中。
1993年的宝延事件，深圳宝安集团通过二级市场购买延中股票达19.8%，而成为公司第一大股东。由此开辟了中国证券市场收购与兼并的先河，成为中国证券市场首例通过二级市场收购达到成功控制一家上市公司的案例。
我们认为，鉴于目前公司收购取得较大进步的状况，公司并购法应明文规定，目标公司进行反收购时，未经股东大会同意，不得随意采取反收购措施。
3．公司并购的行政许可与行政执法由专门机构统筹
即把国内分属国资局、外经贸部、商务部、证监会多个机构负责的公司并购统一由专门机构统管。该机构职责如下：
（1）代表政府进行公司并购的许可审批；
（2）研究公司并购实践中存在问题，草拟法规、办法报国务院通过后执行；
（3）监督与公司并购有关法律、法规、规章、规范性文件的实施，对群众进行法律咨询宣传与释法；
（4）主持调解公司并购纠纷；
（5）查处公司并购活动中的违法违规行为，给予行政处罚；
情节特别严重，构成犯罪的，由司法部门依法追究刑事责任。
4．增加法院受理公司并购案件的种类
根据我国内地公司并购实践，下列几类案件应归人民法院受理与审判：
（1）并购程序的合法性与适当性；
（2）并购协议的法律效力；
（3）对行政执法部门处理公司并购案件的行政处罚不服提起的行政诉讼；
（4）公司股东对违法并购使其合法权益遭受损失提起的诉讼；
（5）公司董事因并购而被提前解聘或对相应的赔偿不服而提起的诉讼；
（6）因收购公告或说明书内容虚假而受损害的法人、公民所提起的赔偿诉讼；
（7）因散布公司并购方面假消息、讯息而使他人受损害提起的民事赔偿诉讼。并购公司或目标公司因违反收购合同而引起的违约赔偿诉讼。
5．补充受害者强制收购制度
（1）明确“一致行动”，将强制要约收购义务人扩充为投资者或其一致行动人；
（2）明文规定“直接控制”与“间接控制”；
（3）区分全面要约收购与部分要约收购，承认部分要约收购之合法性；
（4）规定强制收购义务豁免条件，避免“黑箱操作”。
6．适当发展公司收购的中介机构
与公司并购有关的中介机构有投资银行、会计师事务所、资产评估事务所、律师事务所和一些产权交易机构。为了适应内地公司收购的实践，需使中介机构得到更快速的发展。同时，中国证监会要对这些中介机构有所限制，如它们不能发行债券和提供有融资性质的金融产品。但可以为收购公司和目标公司提供情报讯息、咨询、介绍融资、资产评估及策划收购策略。(参见陕西省西安市中级人民法院研究室副主任丁学军箸《公司并购法律问题与对策》原载于《中外民商裁判网》)